◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 法律界人士座谈：如何看待网民在家上黄网 2004年09月05日北京青年报 　　第177期法律圆桌 　　本期主持 　　杨灿北京中同律师事务所律师 　　本期嘉宾 　　刘京华北京市高级人民法院刑一庭副庭长 　　时延安中国人民大学刑事法学研究中心讲师 　　刘红宇北京陆通联合律师事务所主任律师 　　韩冰北京汉卓律师事务所主任律师 　　阎建国北京市信利律师事务所合伙人律师 　　新闻背景 　　四川两网民因登录色情网站浏览淫秽图片并留言被抓引发争议 　　据8月23日《北京晨报》报道近日，四川省某地两网民因登录色情网站浏览 淫秽图片并留言，被当地警方抓获。 　　“没有制作、传播色情网站，只是在自己家里上网浏览一下难道妨碍谁了？” 此消息报道之后，引起了很多人的质疑。 　　8月9日,四川某市警方接到省公安厅网监处转发的浙江省杭州市网监支队线索, 该市有两个互联网上网账号分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色 情淫秽网站，查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言。 　　该市警方接报后立即作出部署，网监支队案侦大队多名民警在该市电信等单 位的配合下，排查有关案件线索300多条，8月10日终于查清该两个互联网上网账 号具体用户的详细资料，并掌握了大量相关证据。警方迅速出击，抓获韩某、钟 某两名违法嫌疑人。经对两名违法嫌疑人传唤，韩某、钟某在大量事实和证据面 前供认不讳并深深悔过。报道还说，当地警方称，他们抓人是依据公安部33号令 第五条第6款的规定，认定：“点击、浏览、查阅色情网站是违法的。” 　　据了解，此案目前正在进一步审理中。 　　对于此事，自然会使人联想到之前陕西发生的 “夫妻在家看黄碟”事件。 但是，这起事件更值得关注的地方在于：处理“夫妻在家看黄碟”事件的当事民 警完全是因为个人的错误执法而遭到舆论谴责；而这次抓获韩某、钟某的是异地 警方联手协同办案，其性质比之“夫妻在家看黄碟”事件又有所不同，所以更引 起舆论的关注。 　　议题一：在家浏览黄网的行为如何定性？ 　　主持人：几天前，两网民因登录色情网站浏览淫秽图片并留言，被当地警方 抓获。这一举动引起了所有网民的关注，也由此提出了强烈的质疑。这种行为究 竟只是一般的个人行为，还是违法行为？ 　　刘京华：根据公安部规章《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第 5条第6项和国务院行政法规《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第13条的 规定，“浏览黄网”属于“查阅”淫秽、色情网上信息的一般违法行为，但不构 成犯罪。网上一般性留言，单独不构成违法行为，是事实情节和网上“查阅”的 定格证据。黄网上“留言”，具有社会公众性，但内容和性质不详。 　　时延安：我想大致可以从实然和应然两个角度进行解析。从实然的角度分析， 也就是站在现有法律规范框架内，对于这个案件的处理方式和结果有一种结论。 公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条和第20条的规定， 浏览带有淫秽、色情内容的网络信息是违法的，并应给予相应的行政处罚。该办 法属于我国法律渊源之一。因此，就本案两网民的行为，其已经触犯了该办法。 　　从应然的角度分析，这种行为是否应当作为违法行为处理。合理限制国家权 力被视为保障人权、维护社会正常发展的必备条件。如果没有侵犯他人的合法利 益，即便是行为人道德水平低下，纯粹属于个人私领域的问题，不作为违法犯罪 处理。如果从这一理念判断，它显然将一个纯属不道德的行为作为违法来处理， 如此势必突破了合理行使国家权力的界限。因此，从应然的角度分析，将本案行 为人作为违法行为处理，又是不恰当的。 　　韩冰：根据公安部33号令(《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》) 第5条第6款的规定，“任何单位和个人不得利用国际联网复制、查阅淫秽、色情 信息”。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》是部门规章，《立法法》 把规章纳入《立法法》调整范畴，这表明规章列入了我国法的渊源。因此，在家 浏览黄网的行为应属违法行为。 　　阎建国：根据目前的规定，在家浏览黄色网站是一种违法行为，违反的是公 安部的有关规定。不过我认为，认定公民的行为是否违法，除了依据现行法律、 行政法规、规章规定，还要看该行为是否具有社会危害性。个人查阅黄色网站不 应提倡，但有关部门禁止查阅黄色网站，重点应放在打击其“传播功能”，传播 有害信息才是黄色网站的社会危害性所在。如果个人在家浏览黄色网站，没有任 何其他传播行为，不具备社会危害性，道德上应受谴责，把其视为违法并加以处 罚并不能治本。 　　主持人：刚才大家谈到了在家浏览黄网的违法性，但这种违法行为是否构成 犯罪呢？ 　　刘红宇：我国刑事法律法规没有规定“在家浏览黄网的行为”是犯罪行为。 依据罪行法定原则，不应认为是犯罪。因此，浏览黄网的行为没有违反我国法律 的禁止性规定，不属于犯罪行为。因此，即使两人浏览黄网的行为违反了部门规 章的规定，但是不属于犯罪行为。 　　议题二：在家浏览黄网并留言与“夫妻在家看黄碟”有何不同？ 　　主持人：我们曾经研讨过“夫妻在家看黄碟”的话题，这与在家浏览黄网并 留言在性质上有何不同？ 　　韩冰：前者有行政规章的禁止性规定，后者没有。即本案的行为违法行为， 而“夫妻在家看黄牒”应属于是个人行为。 　　刘京华：1.前者具有社会公众性，后者具有家庭私密性。互联网作为高科技 传播信息的载体，具有传播速度快、信息量大、交流人多面广等特点，是公众性 信息交流平台，在家、在外浏览黄网并留言，没有本质区别。后者一对夫妻在家 看黄碟，场所封闭，属家庭私密，不具有社会公众性。2.前者具有违法性，后者 不具有违法性。行政法规、规章禁止“查阅”淫秽、色情网上信息，而没有明文 禁止个人看盗版、淫秽出版物，“夫妻在家看黄碟”属于道德范畴，不得采取强 制措施和处罚。 　　阎建国：夫妻在家中看黄碟完全属于公民私生活范围，这种行为很难说具有 社会危害性，和在家浏览黄网性质基本相同。我认为在家浏览黄网是否违法，还 是要看当事人是否有其他的行为，如果浏览网站的同时还有意制作、传播、复制 等不健康的内容，根据公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办 法》第5 条规定，该行为属于违法。如果没有其他行为，仅仅是浏览，不宜定为 违法。 　　刘红宇：我认为两者存在以下不同之处。首先，所处的环境和背景不同。本 案所处的环境是互联网网络这一虚拟的空间，可以公开地获取色情信息。而“夫 妻在家看黄碟”则是在真实的社会里，通过家中的影音设备私自观看。其次，规 范两个行为的法律法规不同。在家浏览黄网的行为受到公安部33号令的规范，违 反了该办法是一种违法行为，应当受到相应的处罚。而“夫妻在家看黄碟”则没 有任何法律法规或者是部门规章规定其为犯罪行为或者是违法行为，因此，对这 一行为没有任何处罚的依据。 　　主持人：很多网民认为：对于个人查阅色情网站，当然不应提倡，但是否要 公安机关介入管理并抓获违法者，值得商榷。大家认为这种说法正确吗？ 　　刘京华：警方“抓获”两名违法嫌疑人欠妥，主要理由有两点：1.公安部规 章、国务院行政法规，都将“查阅”淫秽、色情网上信息列为违法行为，超出上 位法全国人大常委会《治安管理处罚条例》第32条“制作、复制、出售、出租或 者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的”范围。2.限制人身自由的行 政处罚，只能由法律设定。公安部规章对“查阅”行为只能设定非限制人身自由 的警告、罚款两种行政处罚，报道警方“抓获”两名违法嫌疑人，缺少法律依据。 　　韩冰：公安机关讯问查证的时间不得超过24小时，并不得以连续传唤的形式 变相拘禁违法嫌疑人。如果本案的“抓获”是依法传唤和讯问，则是妥当的；如 果本案的“抓获”是限制人身自由则是不妥当的。另外，本案尚在处理中，依据 《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规定，本案将来的处理结果只 能给予当事人“警告”和“罚款”的处罚，而不能限制人身自由。 　　刘红宇：我认为警方抓获两名违法嫌疑人的行为非但不妥当,而且是违反法 律的行为。首先，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定，公安机关无权扩 大解释。而公安部33号令即《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》只 是部门规章，无权制定限制人身自由的行政处罚。即使按照该办法第二十条第1 款“违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机 关给予警告”的规定，公安机关也只能给予本案当事人警告，但采取“抓获”的 方式，公安机关明显是在知法犯法,违法办案。 　　其次，违反行政法的行为不是犯罪，警方对两名网民的抓捕行为实质上是执 法机构对公民权利的侵犯。公安机关行使权力必须有法律的明文规定，体现了宪 法的权力制约原则。“在家浏览黄网”的行为不属于犯罪行为，警方对两名网民 的抓捕行为实质上是公权力对私权利的侵犯。 　　阎建国：公安机关在追究违法或犯罪行为时应按照我国《治安管理处罚条 例》、《刑事诉讼法》等法律程序行使行政职权或刑事侦查权。《立法法》第八 条规定，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处 罚只能制定法律；公安部33号令是政府部门发布的，法律效力比现行的《治安管 理处罚条例》和《刑法》低。对于涉及人身自由权利及犯罪、刑罚，只能是人大 或人大常委会制定的法律才有权对此进行规定。而根据《治安管理处罚条例》和 我国《刑法》规定，浏览黄色网页的行为都未被认为应受到行政处罚或刑事处罚， 因此我认为不能仅仅依据部门规章对该行为进行处罚。 　　议题四：在网络扫黄的立法和执法方面专家有何意见和建议？ 　　主持人：据统计，在浩瀚的互联网络中，人们每打开十个网页就可能有一个 包含有色情内容。如何遏止黄毒流窜已经成为当前社会关注的问题之一，对色情 网站的防治和打击势在必行。对于这一问题，专家们有何建议？ 　　刘京华：1.国务院行政法规对“查阅”行为没有设定行政处罚。行政法规规 定的“查阅”行为属于非制裁性禁止规范。2.公安部规章第20条对包括“查阅” 在内的行为，设定了多种行政处罚，升为制裁性禁止规范，明显违反了国务院行 政法规、《治安管理处罚条例》和《行政处罚法》第12条第1款“国务院部、委 员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度 的范围内作出具体规定。”“查阅”黄网将被行政处罚，与公安机关公布奖励举 报观黄网者的两规定自相矛盾，在逻辑上两者必有一假。3.设定的制裁性禁止规 范要确实能执行到位，是立法、执法遵循的客观规律，否则将受到实践惩罚，有 损于法律法规的尊严。许多无法执行到位的禁止性规范，不如设定为限制执行规 范，“限”比“禁”易于执行到位，有利于缓解矛盾和降低管理成本。 　　韩冰：我认为浏览色情网站的行为没有妨碍公共秩序，也没有造成社会危害， 对此应由道德规范进行调整，如果将其上升到法律调整，作为违法行为来进行处 罚显然是矫枉过正。因此，对于这种行为建议在立法上将利用互联网络传播淫秽、 色情信息作为打击对象，而对本案类似行为应由道德规范进行调整。 　　阎建国：扫黄的关键是要切断黄色污染传播源，这些污染源具有极大的社会 危害性。如果取缔了这些黄色传染源，自然不会有人去浏览、查阅黄色网站。互 联网的兴起，使得网络犯罪问题日益热门，而通过网络传播淫秽的违法犯罪行为 逐渐引起了社会关注。我认为不能只把网络扫黄当作一时的专项运动，而是需要 一个长期的监督、管理和建立专门的网络扫黄部门，不但对已有的黄网予以打击， 更应以防患为长远目标，以管理为主，建立一整套规范的制度。否则目前打击力 度再大，一旦运动结束，黄网又会死灰复燃。 　　议题五：本案引发的社会思考 　　时延安：如何看待国家权力，如何限制国家权力，如何行使国家权力，是我 们建设社会主义法治国家进程中必须认真探讨的问题，而且是实践中必须予以认 真对待的问题。过度地强调国家权力，强调国家对公民个人生活的干涉，必然会 干涉公民的自由和权益。因此，在今天，一方面我们要认真对待权利，一方面也 要认真对待权力，两者在某种意义上说，有此消彼长的关系，如何处理好这两者 的关系也是值得认真思考的。 　　刘京华：1.公安网监部门有责任为亿万网民提供净化的网上视听服务环境， 防范惩罚整治的重点，应是淫秽、色情网站、网页，不应是付费浏览网站的广大 消费者，最高人民法、最高人民检察院以及公安部最新发布的相关专项工作通知 有规定。2.行政立法要避免将道德性规范与法律性规范、非制裁性禁止规范与制 裁性禁止规范相混淆。对单纯“查阅”“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴 力、凶杀、恐怖，教唆犯罪”等网上信息行为的规范，分别属于道德性规范、网 络防火墙技术性防范规范、非制裁性禁止规范、制裁性禁止规范，不宜一概设定 为制裁性禁止规范。3.要依照《行政处罚法》、《立法法》制定下位法，对违反 上位法的下位法，应依法修改或废止。我国没有对抽象行政行为的诉讼制度，只 能期待法律体系本身的自我完善，这是依法治国的重要基础。 　　韩冰：由于网络色情的泛滥已成为人们普遍关注的社会问题，我们强调“依 法治国”，要加强社会主义法制建设，要善于利用法律管理国家和社会；同时我 们还强调“以德治国”，要坚持不懈地加强社会主义道德建设，努力提高全民道 德素质。对于社会问题的解决，应处理好“法”和“德”之间的关系，对应由法 律调整的，则应加强立法，使社会问题的解决有法可依；但法律不是万能的，我 们不能简单地认为“法律禁止”能包治百病。 　　阎建国：1.必须明确的是，国家机关扫黄、打击黄色网站运动本身是正确的， 因为黄色网站的危害性很大，会诱发很多其他的社会问题，严重危害公共秩序和 安全。但扫黄运动仍应在法律的范围内进行，不能以牺牲公民的自由为代价。2. 国家机关的权力应当受到法律的制约，在法律规定权限内行使自己的权力，否则 可能超越、滥用职权，侵犯公民的合法权利。3.网上扫黄能引起这么多人的关注， 可见黄色网站的危害性得到大家一致的认同，彻底清除黄色网站，应当得到全社 会共同支持提倡。而无论是道德问题还是法律问题，浏览黄色网页都是不妥的， 是应当禁止的。 　　刘红宇：首先，无论立法者还是执法者均应从尊重国际习惯和惯例，尊重公 民个人隐私的角度出发，进行立法和执法活动。将法学理论及实践经验更加有机 地结合在一起，体现出法律的至高无上。其次，本案暴露出的问题是：有关执法 者没有将自己放在人民公仆的位置上,为人民服务的意识不强,片面地将自己的地 位和责任理解为专政人员,因此,出现在遇到新的问题时手足无措，不适应，以旧 的意识看待、处理新问题，不可避免地出现思想观念滞后,闹笑话的情况。因此， 作为执法者，应当加强与世界各国的沟通、交流和学习，摆正自己位置，增强为 人民服务的意识。 　　国务院《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》/ 　　第13条从事国际联网业务的单位和个人，应当遵守国家有关法律、行政法规， 严格执行安全保密制度，不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等 违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等 信息。 　　公安部第33号令《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》 　　第5条任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息： 　　(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的。 　　第20条违反法律、行政法规，有本《办法》第5条、第6条所列行为之一的， 由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以 下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六 个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经 营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例 的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　特别观点 　　认定公民的行为是否违法，除了依据现行法律、行政法规、规章规定，还要 看该行为是否具有社会危害性。个人查阅黄色网站不应提倡，但有关部门禁止查 阅黄色网站，重点应放在打击其“传播功能”，传播有害信息才是黄色网站的社 会危害性所在。如果个人在家浏览黄色网站，没有任何其他传播行为，不具备社 会危害性，道德上应受谴责，把其视为违法并加以处罚并不能治本。 　　夫妻在家中看黄碟完全属于公民私生活范围，这种行为很难说具有社会危害 性，和在家浏览黄网性质基本相同。我认为在家浏览黄网是否违法，还是要看当 事人是否有其他的行为，如果浏览网站的同时还有制作、传播、复制等不健康的 内容，根据公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条 规定，该行为属于违法。如果没有其他行为，仅仅是浏览，不宜定为违法。 　　本版所议话题仅代表嘉宾个人观点(记者 王晓东) (XYS20040906) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇