◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 　　再评“公安部33号令第5条第６款” 　　Layala 　　本评论仍然仅仅涉及“公安部33号令第5条第６款”中关于“淫秽色情”的 规定。 　　《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（即公安部33号令） (http://www.isc.org.cn/20020417/ca42720.htm)(以下简称《管理办法》)。第 1条规定：“为了加强对计算机信息网络国际联网的安全保护，维护公共秩序和 社会稳定，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民 共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和其他法律、行政法规的规定， 制定本办法。” 　　由此可见，除其他外，《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和 《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》是《管理办法》（即 公安部33号令）所明确指明的立法根据。 　　《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条 例》(1994.2.18中华人民共 和国国务院令第147号颁布施 行)(http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/1994/02/18/0644.htm)，正如其标题 所示，只是规定了计算机信息系统安全保护(如防止“黑客”等)的事项，没有关 于“淫秽色情”的规定。我们可以在此将这个条例忽略不计。 　　《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1996年2月1日 中华人民共和国国务院令第195号发布，根据1997年5月20日《国务院关于修改 <中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修 正)(http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/1997/05/20/0646.htm)(以下简称《暂 行规定》)第13条规定： 　　“从事国际联网业务的单位和个人......不得制作、查阅、复制和传播妨碍 社会治安的信息和淫秽色情等信息。” 　　乍一看，似乎可以认定《暂行规定》第13条的这一规定，就是《管理办法》 （即公安部33号令）第5条第６款中关于“淫秽色情”的规定的直接根据。可是 仔细比较一下，我们就会发现，《管理办法》（即公安部33号令）第5条第６款 中关于“淫秽色情”的规定，实际上大大超出了《暂行规定》第13条以及《暂行 规定》其他有关规定的范围，属于典型的越权立法。 　　《管理办法》（即公安部33号令）第5条第６款的全文是： 　　“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：(六) 宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；” 　　《暂行规定》第13条的对象是“从事国际联网业务的单位和个人”。这一短 语显然至少已经把“不从事国际联网业务而只获取服务的普通用户”排除在外了。 而《管理办法》（即公安部33号令）第5条第６款使用的却是“任何单位和个 人”，适用的范围远远大于《暂行规定》)第13条，不仅覆盖真正“从事国际联 网业务的单位和个人”，也包含“不从事国际联网业务的单位和个人”。 　　在处罚手段上，《管理办法》（即公安部33号令）和《暂行规定》也有着很 大的出入。 　　《暂行规定》第14条规定： 　　“违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网， 给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。” 　　注意这里所规定的停止联网、警告、罚款、没收违法所得等处罚手段，只涉 及违反《暂行规定》第6条(国际联网必须使用国家公用电信网提供的国际出入口 信道)、第8条(许可证和审批)和第10条(登记)的规定的行为。而《暂行规定》关 于“淫秽色情”的规定是第13条。也就是说，《暂行规定》对于违反其第13条、 查阅淫秽信息和传播色情信息的行为，并没有规定处罚手段和方式。换言之，对 于通过国际互联网查阅淫秽信息和传播色情信息的行为，并不能直接根据《暂行 规定》的规定进行处罚。 　　既然对于通过国际互联网查阅淫秽信息和传播色情信息的行为，并不能直接 根据《暂行规定》的规定进行处罚，那么，作为《暂行规定》的派生物的《管理 办法》（即公安部33号令），就更不能直接处罚了。可是《管理办法》（即公安 部33号令）第20条规定： 　　“违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安 机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚 款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以 内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可 证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定 处罚；构成犯罪的， 　　依法追究刑事责任。 ” 　　这一规定，把在《暂行规定》中并不直接适用于查阅淫秽信息和传播色情信 息的行为的处罚手段，如停止联网、警告、罚款、没收违法所得等，也适用于这 样的行为。这就超出了《暂行规定》的范围。 　　应当注意的是，《管理办法》（即公安部33号令）在第20条开头，有“违反 法律、行政法规”这样的限制语。可是这样的限制语是很含糊的，因为它可能意 味着“本办法......第六条所列行为”必然同时也“违反法律、行政法规”；也 可能意味着“本办法......第六条所列行为”并不同时也“违反法律、行政法 规”。按照第一个含义，只要犯有“本办法......第六条所列行为之一”，马上 就可以处罚；而按照第二个含义，必须同时既犯有“本办法......第六条所列行 为之一”，又“违反法律、行政法规”，才能受到处罚。而且，既然第20条在最 后把《刑法》和《治安管理处罚条例》单独加以列举，我们在此就很难设想一项 违反“本办法......第六条”的行为还能违反别的什么法律法规而且被违反的法 律法规还规定了处罚。因此，“违反法律、行政法规”这样的限制语在这里，要 么是同义反复(即它只能指向《刑法》和《治安管理处罚条例》)，因而是多余的； 要么就有着预先判定“查阅淫秽信息”为违法活动的效果，因而与《刑法》和 《治安管理处罚条例》相冲突。不论是两种情形中的哪一种，这一规定都是不适 当的。 　　《宪法》第90条规定：“国务院......各部......根据法律和国务院的行政 法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。” 　　《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会和具有行政管理职能的直属 机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内， 制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、 命令的事项。” 　　根据《宪法》和《立法法》的规定，公安部制定规章，必须“根据法律和国 务院的行政法规、决定、命令”，而且“应当属于执行法律或者国务院的行政法 规、决定、命令的事项”。这里说的是“执行”法律或者国务院的行政法规、决 定、命令，而不是“修改”法律或者国务院的行政法规或者“增加”法律或者国 务院的行政法规中所没有的东西。照此看来，《管理办法》（即公安部33号令） 扩大《暂行规定》中有关规定的适用范围，并且增加《暂行规定》中所没有规定 的处罚手段，显然是不合适的。 　　最后一个问题，对于查阅淫秽信息和传播色情信息的行为的处罚，《暂行规 定》是如何规定的呢？《暂行规定》第15条规定： 　　“违反本规定，同时触犯其他有关法律、行政法规的，依照有关法律、行政 法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 　　这就是说，在涉及淫秽色情信息的情况下，只有既“违反本规定”、“同时 [也]触犯其他有关法律、行政法规”或者“犯罪”，才能依照有关的法律法规或 者刑法进行处罚。而我们在上次已经证明，仅仅查阅“淫秽”信息，或者查阅或 传播不属于淫秽信息的“色情信息”，既不违反《刑法》，也不违反《治安管理 处罚条例》。因此，这样的行为，按照中国目前的法律，既不违法，更不犯罪， 因而不应该受到任何处罚。 (XYS20040901) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇