◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 网络民意与“程序正义” 新闻周刊2004年01月19日出版 3/2004 总第165期   “民意”开始在网络上现身,不是嘘的一声,而是轰的一声,不是意见领袖 振臂高呼,而是陌生人成群结队。在缺乏程序正义的时代,“网络民意”并不是 程序正义的对立面,而是微不足道的替代品。   警惕“民意”是警惕一种会在民意前失控的制度,而不是警惕站在制度门外 的“民众”,更不意味着知识精英对于一般民众的藐视   从刘涌案到苏秀文“宝马”案,源自网络的民意似乎开始撬起一个又一个案 件。我们不难在网上看到铺天盖地的喊杀之声,这也许将诱发2004年中国社会法 治进程的一个转折点。   因为网络就是一个虚拟的广场。多年以来,你在现实的广场上看不到热气腾 腾的民意,你在平面媒体上也只能读到少数精英的理性评点和被他们“代表”了 的间接民意。所以在未有网络之前,“民意”是一个隐身人。直到去年孙志刚之 后的一系列案件,“民意”开始在网络上现身,不是嘘的一声,而是轰的一声。 不是意见领袖振臂高呼,而是陌生人成群结队。   但学者们对民意登场的评价也出现了分歧,以往常说“不杀不足以平民愤”, 民愤在哪里呢?在一个无法为民意表达提供足够制度平台的稀薄的公共领域,所 谓民愤就像游击队,埋伏在来自街道角落的脏话和家家户户的厨房里。现在,借 问民愤何处有?牧童遥指互联网。民愤就是成千上万的帖子,就是变成了印刷体 的浩荡唾沫。于是一些学者开始担忧,在刘涌案和苏秀文案中,民意已经干预甚 至胁迫了司法,那些表达了民众朴素正义观的喊杀之声,是否伤害了一个法治社 会引为骄傲的“程序正义”?难道传说中的“多数人暴政”,来得如此之快,如 此不讲道理?   应该说对民意的警惕和预防,的确是宪政民主的一个基本理念。宪政的意思 不仅是限制政府权力,也要限制“人民”的权力。因为宪政的实质就是限制主权 者,“主权在君”就虚君,“主权在民”就虚民,主权在老婆就要“虚妻”。 “虚民”有两个最重要的手段,一是代议制度,二就是司法独立和违宪审查。   一种温和的看法是,建议通过陪审团制度来吸纳民意,一般认为陪审团是无 法被收买的,陪审团也因为利益立场中立而能最大化地实现程序正义。不过我们 看在拥有古老法治传统的英国,历史上一些著名冤案却也几乎都是陪审团在激情 之下做出的。如1953年一个有智障的青年人戴瑞克,因他的同伴杀死了一名警官 潜逃,而被陪审团当作替罪羊裁定有罪。对这一案件的反思和抗议直接促使了英 国死刑制度的废除。   民意或民愤的非理性,可能出自一种移情作用。即在信息不充分的情形下, 人们很容易把长期以来或在特定事件中激发的愤怒,迁怒于一个具体的被告,这 时对他的审判就成了一种政治仪式,对他的惩罚也成了一种公开的献祭。如在英 国的上述冤案中,这样的“民意”渗透进陪审团,拥有生杀大权,就十分危险。   民意可能是非理性的,还因某些时候多数人的意志和欲望完全可能受制于主 流的意见——某些场合下越是非理性和情绪化的意见就越是容易成为主流。   但在刘涌和“宝马”案中,网络民意的沸腾并不是负面的。批评民意的人没 有注意到“网络民意”只是一种制度外的舆论。它并没有进入和干扰诉讼程序。 一些学者对案件中沸腾民意的某种敌视显然是戏剧化了。舆论只在制度和程序之 外闹腾——而一种良好的司法和政治制度就是要经得起人们站在制度外闹腾。在 法庭外、议会外和政府大楼外闹得再凶,一种法治秩序也应该具有做出吸纳或拒 绝的理性能力,并因为司法制度的运作具有程序正义,无论这次吸纳或下次拒绝 都不会危及政治秩序的说服力。   当然我们目前没有这样的制度环境,但你只能去要求一个在民意面前表现得 更好、更得体的制度,而不能要求民众在受到伤害后,永远像绅士一样保持理性 和矜持。   民意自古以来就是非理性的,否则还要宪政制度做什么呢?警惕“民意”是 警惕一种会在民意前失控的制度,而不是警惕站在制度门外的“民众”,更不意 味着知识精英对于一般民众的藐视。   “正当”不是一个理念,而是一种稀缺资源,是一个经验上的判断和积累过 程。只有在一个罪人因为尊重程序规则而被漏网之前,先有十个、一百个无辜者 因为尊重程序规则而受到保护,这样的程序才可能“正义”,这样的代价才是一 个转型社会可欲的。这样的“程序正义”才和中国当代社会有血肉关系,才能赢 得老百姓对法治最起码的信心。否则“程序正义”就是一个虚假的和中国的民众 无关的理论假设。   司法独立是最基本的程序正义。在缺乏程序正义的时代,“网络民意”并不 是程序正义的对立面,而是微不足道的替代品。如果司法在这样的民意面前频频 失态,那么民意就可能成为推动制度变迁的催化剂。 (XYS20040213) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇