◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 中国刑法上的间接故意 杜青 新语丝上还真有许多法律人，互相交流交流多好，呵。 老楼飞刀《这真是个是非颠倒的时代》层次分明，言语清晰。唯有一段前后衔接上似乎 有些突兀，不知道其确切意思： “非法律人，拿着中文词典来说法律事，其实还不算可怕。至多是劳驾杜青网友等人费 点口舌。可怕的是法律人，不是拿着刑法典，而是也拿着中文词典来说法律事。而这正 是在现实的中国天天发生着的事情。” 现代解释学认为，法律均需解释。我在《法律的解释》中讲过，文法解释是首要的和基 本的一种。就我忍不住而卷入论争的那个案件来说，我倒不觉得是非法律人拿着中文词 典来说法律事，而是不顾中文含义要来搞“扩张”。法学界之所以认为不能定杀害保护 动物罪，诚如荒川先生所言，乃是因凡学过中文的人都应当清楚“杀害”的含义。记得 他有句话，即之所以要定为毁坏财物罪，是因为“非如此不能定罪”，实在是一语中 的，非常精辟。 法律人脱离法典，拿着中文词典说事，倒还真的是有的。好些年前，我看到一份法制杂 志报道某案件。某律师庭上拿出辞海（或是现代汉语词典）说，最高人民法院的司法解 释违反法律，因为根据词典，某词的范围没有这么宽泛。根据记者的报道，号称是全国 首例当庭质疑最高人民法院司法解释违反法律的案件，旁听者情绪激昂，法庭似乎束手 无策，休庭了事。那时我刚学法律没多久，还是忍不住要喷饭，不知道这些人怎么搞的 ：最高人民法院依照法定职权，对法律做出解释，其解释，无论是法律还是法学理论， 都认可其作为法律渊源的效力；有效的法律规范被撤销之前，始终是有效的法律，必须 不折不扣地执行（纽伦堡审判中确定的不得违背自然法原则是另外一回事）；同一词 汇，在不同学科或不同背景之下，有不同含义，法律术语跟生活用语不同，实在是再正 常不过的事情，不知道为什么就没有人来当庭反驳这律师的高论，居然还要印成杂志， 全国发行。 Averageperson的《纪念韩永臣》，我看后的感觉就跟老楼飞刀的感觉一样。我没做 声，是因为觉得韩永臣一案定为故意杀人罪，如果作为法学院的案例，难度系数实在太 低。如果说不能因为舆论倾向而枉法裁判，这观点我同意，只是Averageperson实在用 错了例子（表错了情姑且不说）。类似的案件随便找找，都能找出一大把来。每一个合 格的法学院毕业生都不应该有异议。 该法院的判决，在我看来，已经是写得够清楚的了。问题在于即便是白纸黑字地放在 那，也不一定看得懂，偏偏还要以法律的名义，指责司法机关颠倒黑白，草菅人命。 所以我个人觉得，普法普法，普的首先应该是法治的意识，而不应该是什么具体法律如 何规定的具体知识点，否则就是普了也没有多大用处。即便是法院判决写清楚了，还是 没用，你还能有什么办法？ 犯罪故意的标准，刑法理论曾有三种见解：认识主义；希望主义；容认主义。20世纪以 来的刑事立法基本上采取容认主义来规定犯罪故意的定义，但各国措辞不尽相同。按中 国刑法学者的观点，我国刑法典关于犯罪故意的定义还是比较科学的。 各国刑法理论公认，直接故意和间接故意是犯罪故意的基本类型之一。就直接故意和间 接故意的区分标准，我国刑法理论是按照犯罪的认识因素和意志因素的不同组合来确定 的。 常人所理解的故意，往往只是刑法上的直接故意，而且往往因为出于“朴素”的认识， 是不全面的，这且不谈。就间接故意来说，有这么些构成因素： 1、 认识因素。行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，包括危害结果一定会 发生的认识，也包括可能会发生的认识。例如甲潜入乙家欲用炸药杀乙，乙正和丙在聊 天，甲引爆炸药，导致乙和丙死亡。对乙的死亡，甲是出于直接故意；对丙的死亡，甲 乃是出于间接故意，而且是明知丙一定会与乙一起死亡的结果。 2、放任的意志。行为人为某种利益，而甘冒发生某种危害结果的风险的心理态度。例 如野外打猎，明明看见有人在动物附近，虽心知可能会误伤而开枪的行为。放任的意志 不是行为人行为的主要意志，而是附属于该意志。分三种情形：为追求正当目的，而放 任危害结果；为追求危害结果，而放任另一危害结果；为追求危害结果，而放任手段行 为的危害结果，例如不顾他人死伤的流氓械斗。 3、危害结果的发生。 间接故意的标志是放任的意志。所谓放任，不是听之任之，而是具有主观上的自觉性。 行为人所放任的危害结果，不是自然地而是人为地造成的；不是无意造成的，而是有意 实施的，是在“明知”的基础上的一种“故犯”；正因为行为人不抑制自己的行为，才 导致危害结果发生。无论是行为的实施，还是结果的放任，都是行为人在明知的基础上 自觉实施的。正因为如此，放任被认为是犯罪故意。 老楼飞刀的文章已经很清楚地分析指出，为什么该案属于间接故意。丌培玉当时没有其 他退路，被迫跳入河中（是被迫无奈，而不是简单的一句“跳入河中”），水已达亓的 腰部，韩仍然持械威胁不放，使亓无法回到岸上。当时安徽2月天气，水温0～4摄氏 度，河深近7米，宽100米，虽然行为人应当知道这种情况下可能会造成被害人冻死或者 溺毙的后果，韩仍然置之不顾，迫使亓游向对岸，结果导致兀沉入水中死亡。 法院认定，韩永臣明知自己的行为可能危及他人生命，竟放任这种后果的发生，导致亓 培玉溺水身亡。其行为又构成故意杀人罪（间接）。定性准确，无可非议。 Averageperson说，自信他充分理解“故意”、“杀人”这两个浅显的中文词，这里肯 定没什么文字游戏好玩。偏偏就是因为Averageperson过于自信，没有请教专业人士或 者翻翻刑法典的缘故。[有网友反复问我，常人如何来监督专业的司法，简单的回答就 是：去雇佣专业人士。就象赵南元教授有篇文章所说的，专业人士出于私利，必会为你 鞠躬尽瘁，找出瑕疵，成名得利，岂不快哉！ 不过每回我看电视，某些所谓专家侃侃而谈，实则不懂装懂，信口开河，经常是气得我 吃不下饭。要去一一反驳，真是又没精力又没机会。幸好新语丝还有块地方……呵呵] 说句题外话，刑事政策学上，“民意”是量刑的重要考虑因素，有时甚至可能会影响定 罪。国内朋友最常见的，就是法院刑事判决上往往提到“民愤极大”，“不杀不足以平 民愤”的句子。“民愤”之所以影响量刑，因为它本身就是“社会危害性”的一个考量 因素。过去由于过分强调刑事司法的“刀把子”作用，法院审理案件受政策影响极大， 司法判决过于随意，受学者诟病甚多。现在强调“法治”，判决书上应该逐渐少了这样 的字眼了。但我的哲学思想始终令我认为，新中国立法和司法的许多做法，例如摸着石 头过河、调解、综合治安等等，有其必然性和合理性。历史总是在否定之否定的过程中 前进，在一定的时期，就会发现过去一些被否定掉的事物闪光的真理性。 二○○二年四月八日 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇