【新语丝电子文库(www.xys.org)(www.xys2.org)】 ———————————————— （《环球》半月刊2001年第23期） 基因专利的是是非非 ·方舟子· 1998年，美国先锋育种公司（Pioneer Hi-Bred，现属杜邦公司）向法庭控告衣阿华 州的一家农产品经销商Farm Advantage侵犯了其17种玉米种子的专利权，声称该经销商 无权转卖这些种子。与其他备受媒体关注的有关生物专利的案件相比，例如涉及世界上 最大的育种公司蒙山都（Monsanto）公司的几个案件，以及印度香米案件（一家德州公 司获得已在印度种植数百年的印度香米的美国专利，引起印度舆论大哗），这似乎是一 个不起眼的小案件。其实不然，它可能是会对美国乃至世界生物技术的发展产生重大影 响的案件，因为虽然两个低级法庭都判决经销商败诉，而经销商却不屈不挠地一直把官 司打到了美国最高法院，美国最高法院也接受了这个案子，并于10月3日举行了首次听 证。经销商并不引用州法证明自己有权转卖自己购买而得的货物，而是从根本上质疑生 命形态是否能获得专利。美国最高法院有兴趣听取这个案件，表明他们在考虑是否要 推翻现有的美国专利法规的有关规定。 最高法院上次听取类似的案件，是在1980年。在那之前，生命形态是不被认为可以 取得专利的。但是在那次判决中，最高法院以5对4票推翻了下级法院的判决，认为通用 公司能够拥有一种用遗传工程制造出来的吞噬油污的细菌的专利，只要能符合获取专利 的四项基本要求－－新颖、有用、不明显和全部公开（即他人可以根据公布的步骤重复 出结果），“太阳底下的任何东西”就都是可以取得专利的。1985年，美国专利局宣布 植物种子也能获得专利，从那以后已有数千种植物种子获得了专利。生物技术公司、科 研机构和分子生物学家也根据最高法院的判决精神，为克隆而得的基因申请专利。在人 类大约3到4万个基因中，已有上千个被拥有了专利（其中一个的专利拥有者之一即是笔 者），另有上万个正申请中，如果把其他物种的基因也算进去，就更多了。各大生物技 术公司开始了一场基因“圈地战”，三家最大的基因组公司都各已申请了至少几千个完 整基因的专利。这场战争又扩大到了比基因更小的基因片段（EST）。美国专利局在90 年代初决定基因片段也能获取专利，虽然至今只批准了数个这类专利，有关基因片段的 专利申请却蜂拥而至，基因组公司一测出一段基因序列即开始申请专利，没人知道究竟 有多少有关EST的专利在等待批准，可能有数百万个。突变的基因，甚至是核苷酸序列 上的单个差异（即所谓单核苷酸多态性或SNP），也都可以申请专利。在1999年4月，十 家大制药公司宣布联合组成一个非赢利性基金会以寻找和定位30万个常见的SNP。他们 将为这些SNP申请专利，但不准备行使专利权，目的只是为了防止被别的公司获得有关 专利。 种子、基因、基因片段、基因突变、单核苷酸多态性……这些生命形态，究竟能否 获取专利？在美国最高法院判决之后，争论并没有平息。对于转基因的生物，亦即将一 个物种的基因转入另一物种，比如将细菌分泌毒素的基因转入农作物，使得农作物具有 抗虫害的能力，让它们获得专利比较少有人反对，因为在自然界并不存在这样的转基因 生物，具有新颖性。但是，对单纯的基因（或基因片段等等），是否也该有专利？反对 者认为，基因早已在自然界存在，不能算是“新颖”的事物，因此不能获取专 利。但是支持者反驳说，并没有人获得自然状态下的基因的专利。那些获得专利的基因 都是已从体内被分离、复制、加工和纯化。既然经分离和纯化的化学物质历来被认为可 以有专利，那么经分离和纯化的基因也可视为属于这种化学物质。美国法庭和专利局都 支持这个立场。在1998年，当时的专利局长曾说：“我们并不是让生命有专利权。我想 上帝才具有生命的专利。我们是让技术有专利权。” 但是近年来克隆基因的技术已突飞猛进。在过去，要用多年的时间才能发现、克隆 一个基因，而现在这套程序已自动化，几天之内就可能完成。一个技术专利必须满足 “不明显性”的要求，也就是说，只有当一个新的发明与已有的发明存在相当的差异， 而不是该领域的技术人员可以很明显地发现的，才能获得专利。这是为了保证只把专利赋 予技术的真正进步，而不是对现有技术的简单修改。当克隆一个基因需要花上几年时， 还可以说是“不明显”的，而在几天就可以全自动克隆一个基因的今天，是否还能算得 上不明显？甚至还有人认为，根据“不明显性”的要求，在同一类转基因生物中，只有 第一种才可以获得专利，而以后的同类转基因生物，由于技术、结果都很明显，就不该 再给予专利。 专利的第三个要求“有用”更是争论的焦点。在以前，只要克隆出了一个基因，即 使不知道这个基因的具体功能，只要用“基因能生产蛋白质，而蛋白质有营养价值”这 种强盗逻辑，就可以满足“有用”的要求而获得专利。现在，美国专利局已提高了“有 用”的标准，必须证明该基因所生产的蛋白质具有什么具体的生理功能，以及在医学等 领域的可能的应用价值才行。同样，仅仅声称基因片段或SNP可以做为研究工具，也已 不能满足“有用”的价值，因此到现在美国专利局很少给予基因片段、SNP专利。 有关生命形态的专利的核心问题，在于如何区分发现和发明。发现是大自然已存在 的，或者说，大自然是其“创造者”，而发明是大自然所没有，而由人类所创造的。每 个人都同意，只有发明才能拥有专利，而发现不行。比如，你不能拥有一条物理定律的 专利，但是如果你根据该条物理定律创造出了一样新东西，你显然能拥有它的专利。同 样，石油不能有专利，但是由石油创造出的化工产品却是可以有专利的。那么，克隆基 因究竟是属于发明还是发现？专利的反对派认为遗传物质是自然界的一部分，而基因又 是遗传物质的一部分，因此对它的任何操作都不属于发明，而是发现。支持派则认为， 要描述基因的结构（即测序）必须对基因进行克隆，而克隆是一种创造，也就是发明。 如果从理论上难以解决争端的话，那么我们不妨采取实用主义的态度。毕竟，设立 专利权的目的，是为了通过保护发明者的权益而促进技术的进步。一方面，由于发明者 能够获得专利费，因而能对发明创造进行金钱鼓励；另一方面，由于获得专利的前提是 “全部公开”，发明者必须公布其发明的细节，使他人在交纳了专利费后可以使用或仿 制其发明，并可以在其基础上加以改进产生新的发明创造。如果一项发明不能获得专利 保护，发明者可能就对其秘而不宣，不愿与公众分享。美国法庭和专利局之所以认定基 因等生命形态具有专利，恐怕更多地是出于促进科研和经济发展的实际考虑，而不是理 论上的辨析。 但是，如果专利过多、过于琐细，却也可能妨碍科研的进步和经济的发展。这正是 基因专利在目前所面临的状况。在现在，同一段基因组序列能够被不同的发明者以不同 的方式获得专利：完整基因、基因片段、基因突变、SNP、该基因表达的蛋白质、蛋白质 变异、遗传测试技术等等，都能被分别获得专利。研究者要花时间和金钱一一确认他所 从事的研究、开发是否涉及到别人的专利并一一获得使用许可，不仅增加了研究费用， 而且耽误了研究进展。例如，“金大米”（普通大米缺乏维生素A，用遗传工程制造的金 大米富含维生素A，有望用它根除在亚洲普遍存在的维生素A缺乏症）包含多达70个专利， 分别被位于不同国家的31个公司所拥有。虽然这些专利的拥有者已同意不向发展中国家 的贫苦农民收取专利费，但为了获得所有这些专利的使用权，已使“金大米”的研发工 作推迟了约一年。另一个类似的例子是，位于菲律宾的国际水稻研究院曾花了11年的时 间寻找水稻抵抗枯萎病的基因，获得了初步成果。加州大学戴维斯分校的实验室接过这 项工作，最终找到了该基因，并申请了专利。国际水稻研究院回过头来要用该基因开发 能抵抗枯萎病的水稻，却需要向该大学申请专利使用许可，因此耽误了三年的时间。一 些公司允许为了科研目的免费使用其专利产品，只对商业用途收费，但也有的公司则连 科研目的的使用也收费，甚至不准许使用。例如，有一家公司就利用它对一个与乳腺癌 有关的基因的专利权，禁止宾州大学做相关的研究。宾州大学和斯坦福大学的生物伦理 学家最近联合做了一次调查，发现化验医师中，有四分之一由于专利而放弃使用某项临 床测试，有几乎一半由于害怕惹上专利官司而不愿开发新的测试。 虽然专利保护的目的，是在发明者和公众之间缔结一个契约，力图同时维护二者的 利益；但是二者的利用并不总是一致的。在育种公司对经销商的案件中，界限就非常明 显：站在育种公司一方的是各个主要农业公司、生物技术工业组织和美国知识产权联合 会，站在经销商一方的，是玉米种植者和10名法律教授。在听证会上，大法官们对农场 主因专利问题所遭受的损失表现了很大的关注。当获悉由于专利的缘故，农场主每次播 种都必须重新向育种公司购买种子，而不能播种上一次所收获的种子时，法官安东尼· 肯尼迪饶有兴趣地问：“他们怎么处理这些种子，扔到河里？”首席大法官威廉·林奎 斯特建议说：“拿出去喂鸟。”但愿大法官们最终也能找到一个处理专利问题的妥善 办法，这当然不像处理多余的种子那么简单。 2001.11.14. ———————————————— 【新语丝电子文库(www.xys.org)(www.xys2.org)】