◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　关于举证责任倒置问题 　　作者：白衣咸饭 　　可能是现在很多网站在进行“博客审查”。我这组文章在博客上发表时，很 长时间都只有标题，没有内容，但是昨天发现已经全部刊登出来了。但我还是坚 持把这组文章全部再送到新语丝发表。看到读者张胖子和一个患者（不知是不是 针对我的？）的反应，衷心地表示感谢，因为至少你们看了我的文章（看没看懂 和观点不同是另外一码事），也希望你们能有耐心继续看下来，继续提供你们的 观点。今天和下一篇文章的主要内容，已经在最近一期的科学新闻（2010年第5 期 ）上刊登出来，同时还有南京东南大学张赞宁教授和丁香园站长李天天博士 的观点。 　　Q3：“举证责任倒置”是否是中国特色的法规？“倒置”的推出有怎样的背 景和原因？ 　　《民事诉讼法》是我国的重要法律，于1991年4月9日由第七届全国人民代表 大会第四次会议通过，2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第30 次会议对部分条款进行了修改。这是规范我国司法行为的一部十分重要的法律。 我国属于大陆法系国家，在漫长的法制现代化过程中，《民法》和《民事诉讼法》 都参考其它大陆国家的类似法律，如德国、法国、瑞士、俄罗斯等国家的民法典。 台湾的《民法》也是如此，但更多地参考了瑞士的民法典。以上所有国家和地区 的民事法律，举证责任都是原告，我国也不例外。“举证责任倒置”至今没有明 确写入我国的法律法规中，其法理依据来自于2001年12月6日的最高人民法院审 判委员会第 1201次会议所做出的《关于民事诉讼证据的若干规定》。关于在审 理医疗纠纷中要求被告举证，是该《规定》的一种，也是受到非议最大的一种， 于2002年4月1日起施行。 　　个人认为，对如此重要的法律原则进行修改，权限应该在全国人大常委会。 最高人民法院审判委员会的司法解释，明显地违背了《民事诉讼法》有关证据问 题的规定。如果认可了这种解释，就从立法上颠覆了我国的立法过程。如果全国 人大常委会认可了最高人民法院的这个司法解释，在2007年修订《民事诉讼法》 的过程中，怎么不见对这一原则的认可和追认？。当然，英美法系中法官对案件 的审理结果和解释本身就是“法”，对法律的解释权在法官本人。但是，在目前 有众多法官知法犯法的情况下，我们尚无“案例法”的法制基础，更不能奢望国 家二级大法官知法犯法的情况下，最高法院审判委员会的司法解释能有多少公信 力。 　　医疗纠纷的不断增加，是公民维权意识觉醒过程中的一个自然反映。最先有 关医疗纠纷的讨论，是由《南方周末》消费版开始的，刊登了不少的案例。应该 说，这些早期的先驱，对开始公民维权，保障个人的人身权利，起到了很好的作 用。但在这个过程中，也同时出现了很多不同的声音。其中，最大的争议，就是 要不要将医疗行为理解为一种消费行为，患者在医院受到伤害，要不要受《消费 者权益保护法》的保护。到目前为止，虽然只有两个省的人大通过了将患者作为 消费者的省级立法（条例），但“医疗纠纷后，医疗机构应该赔偿”的讨论深入 人心。在这种背景下，新的《医疗事故处理条例》终于在2002年2月20日国务院 第55次常务会议上得到通过，当年9月1日起施行。 　　在新的《医疗事故处理条例》出台前，根据1987年的《医疗事故处理条例》， 发生死亡等这样重大的人身伤害，医疗机构才赔偿区区300元人民币。这显然与 90年代的经济发展水平不相适应。因此，在新的《医疗事故处理条例》出台之前， 很多医疗纠纷是按《民法通则》中有关人身伤害的有关条款进行判决的，其中， 主要参照了交通事故处理中的赔偿原则。这显然不适应大量的医疗纠纷的处理。 在新的《医疗事故处理条例》出台后，患者及其家属遇到的最大阻力，是难以收 集被告在医疗过程中的证据，也就是现在大家熟悉的病史记录。在这种背景下， “举证责任倒置”应运而生。从时间上看，：举证责任倒置“与新的《医疗事故 处理条例》几乎是同时诞生的，很可能有关方面也做出了某种程度上的沟通。 　　据说出台“举证责任倒置“的司法解释的背景是在案件审理过程中，原告很 难取得医院的合作，拿不到医疗文件等等。其实这是无比荒谬的。因为在《民事 诉讼法》第6章第65条对这类情况做了很清楚的规定：“人民法院有权向有关单 位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出 的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”也就是说，民事诉讼法本身已 经授予了法院在审理过程中，调阅病史资料等证据的合法性。在这个司法解释出 台之前，已经有不少案例的审判，都是法院从医院调阅病历记录后审判的，都没 有出现医疗机构拒绝复印病史之类的问题。因此，再来一个“规定”纯粹是多余。 这次在制定《侵权责任法》时，对医疗纠纷的审理、证据的提交等，也没有对 “举证责任倒置”追受“准生证”，是立法本意的回归。 《侵权责任法》规定 医疗损害案件中有关证据由医院提供的规定，实际上是从立法上保障了弱势人群 也就是患者及其家属的合法权益，保证他们在民事诉讼过程中获取证据的可行性。 当然，对举证责任倒置这一司法解释的出台背景和原因，全部是基于我个人对报 刊杂志上的报道的理解。这一问题的最佳解释者应该是最高人民法院审判委员会。 也有人说这一规定是基于媒体对当时医疗官司“审理难、取证难”的狂轰乱炸， 最高法就搞了这么一个权益之计。我不太相信这种说法。如果此说成立，那就是 媒体干预司法的典型恶劣事件。 　　“举证责任导致”实际上是明确规定在案件审理过程中，“合理推断”的合 法性。本来法律是只认证据，不认“推理”的。如果某种行为是导致某个事件的 唯一原因，我们完全可以合理推断造成这个结果是由某个原因造成的，也就是说 在“单因一果”的过程中，从结果推断原因具有合理性。但是如果很多行为会造 成同一个结果，那么从某一结果出发，倒推其原因，从而制裁责任人，则会产生 冤枉。也就是说，在“多因一果”的事件中，倒推的原则是不合理的。医疗纠纷 的产生过程中，很多悲剧性的后果并非医生的责任，而是跟很多因素有关，绝大 多数是多因一果的关系。在这种前提下，“举证责任倒置”就成为一个很荒唐的 司法解释。 　　顺便说一句，《侵权责任法》中专门有一章规定了“医疗损害责任”，这在 大陆法系中，也是独一无二的，具有鲜明的中国特色。但是由于最近几年来法院 在审理医疗纠纷过程中，根据《民法通则》和《医疗事故处理条例》的规定，都 是使用的“举证责任倒置”，医疗界也熟悉了这套程序，而《侵权责任法》比上 面两个要和缓的多，所以今后医疗纠纷官司中，医疗机构胜诉的可能性可能会大 一些。当然，《侵权责任法》要到7月1日 才生效，到了那时才知道二者有什么 区别。 　　Q4：“举证责任倒置”对医疗产生了怎样的实际影响？对医患双方的权益有 怎样的影响？ 　　在“举证责任倒置”刚开始时，医疗官司很多，而且绝大多数是医疗机构败 诉。在实行了一段时间后，尽管医疗官司越来越多，但医疗机构败诉的几率越来 越少。之所以在开始实施时容易败诉，主要是在实施之前，很多医疗机构和医务 人员并不是很重视医疗文书的书写，很多该做的检查没做，没交代的后遗症、并 发症等风险，没有向患者交代，以及多年来案件的积压等。在司法实践中开始实 施“举证责任倒置”后，很多医疗机构和个人赔了钱，输了官司，媒体加以报道 后，按“以前的常规”有些检查是不需要做的，在此之后都成了诊疗常规的一部 分。如乙肝病毒携带者、HIV携带者、丙肝病毒感染者在没发病前与常人并无二 致，他们来医院做一些小的侵袭性检查和手术时并不需要检查这些病毒的携带情 况。但医疗行为过程中，总会有一些人因为各种各样的意外而输血。如果在输血 后发现体内有了这些病毒，医疗机构如果没有事前检查，根据“举证责任倒置” 的原则，医疗机构就必须承担败诉的风险。这样的案例出现后，全国几乎在一夜 之间，对所有可能需要手术和输血的患者，对凡是可以通过输血传播的病原体如 乙肝病毒、丙肝病毒、 HIV等，统统检查一遍。根据我的估计，这些检查，每位 患者所需的费用在1100元左右。以年患者1亿人次计算，仅此一类的医疗费用就 在1100亿元，占09年全年总医疗费用的6.8％。在《献血法》出台后，在杜绝血 液商业买卖的情况下，加上现在各血站对居民所献的血液全部进行了检查的情况 下，临床上输血感染的发生率在万分之四以下。这里的万分之四的漏检率，现有 的医疗手段还无法避免，所以一旦发生，无论是要血站赔偿，还是医院赔偿，实 际上都是不公平的。对于这类患者，如果全部改由国家赔偿，而不是医疗机构赔 偿的话，医疗机构和医务人员不再承担这类病人的风险，这部分费用就完全可以 节省下来。这里仅仅只计算了病原微生物学的检查，对于哪些可有可无的检查， 就不一一列举了。因为这个问题，在各个医院有很大的不同。虽然《侵权责任法》 明确规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”（第 63条）”，但诊疗常规都是医学专家根据以往的经验教训得来的，而不是法律专 家制定的！ 　　“举证责任倒置”的判例，对医疗过程中的处理原则的冲击是十分巨大的。 比如剖腹产的问题，我在两年前写有专门的文章介绍过。前不久，世界卫生组织 发表报告，指国内的剖宫产率为46%。美国医疗纠纷很多，但美国的剖宫产率也 才25%左右，既便如此，母婴保健安全并不因为剖宫产率的增加而增加，反而因 为过多的手术而增加了并发症的危险甚至有人付出了生命的代价。实际上产科水 平最高的国家和地方，剖宫产率一般不超过15％。不太清楚世界卫生组织的数据 是如何得来的，很可能是根据官方上报的数据得来的，实际上国内二甲以上医院 的剖宫产率比世卫组织公布的要高得多。暂且认定这个数据是准确的，按照这个 标准，以平均每年出生1600万新生儿计，每年大约有496万孕产妇遭到了没有医 学指征的剖宫产手术。以每例剖宫产手术平均比自然分娩多花费3000元计，全国 每年多花在剖宫产上的直接费用是148.8亿元，这还不包括产妇因难产需要多休 息的时间与家人对产妇需要照料所额外花费的劳动力损失。但是为什么剖宫产如 此流行？大家异口同声地指责医疗机构一切向钱看，但家属迷信所谓的“8”字， 年轻孕产妇怕痛、怕失去优美的身段、医生助产士怕发生新生儿、孕产妇损伤等， 都是其中重要的原因。在“举证责任倒置”和新的《医疗事故处理条例》实施后， 一旦发生新生儿脏器损伤甚至死亡，发生孕产妇死亡等，鉴定组专家的第一个问 题就是为什么没有及时做剖宫产？家属、媒体和法官也会发出如此质疑，而当事 医生则很难说出令人信服的理由。根据“倒置”原则，这类情况医疗机构和当事 医生几乎无一例外地败诉。所以这个问题在相当长的时间内是不可能得到解决的。 剖宫产真的安全而有效吗？答案是否定的，其“安全”是建立在“自然分娩”有 危及母婴安全的前提之上时，才能成立。但在自然分娩的漫长等待中，“安”与 “危”之间的转换不是以小时计，而是以分钟计。这是医学上至今没有解决的一 个大问题。 　　这里仅举了经济上的考虑，至于紧急情况下因要满足“记录”而耽误抢救与 治疗而失去最佳机会的事件，也时有所闻，大家更是可以合理想象。当一个危、 重、急、特患者在最需要抢救的时候，医师的第一要务却是完善各类检查与记录， 不能不说是现代医学在中国的悲哀。尽管卫生部制定的《病历书写规范》明确规 定了“先抢救、后记录”的原则，但全国发生了多少起因抢走病历、殴打、劫持 甚至杀害医务人员的事件？这是法律规定能保护得了的吗？在生命受到威胁时， 无论医生和患者，都是同一个心理。也难怪法律界有人嘲笑卫生部的规定是倒退 行为了。这些行为在现代医学传入中国时，并不存在；在举证责任倒置实施前， 也不存在。但现在不仅已经存在，而且深深地象烙铁一样，印在医务人员的脑海 里。这也不可能随着法律的更改而改变。 　　说实话，举证责任倒置最大的受益者，应该是医务人员。以前的三五普法教 育在医疗界开展的时候，有几个医务人员真正学习过法律？但在举证责任倒置实 施之后，几乎每个医务人员都在不断学习、领会法律精神，理解和掌握在中国如 何“依法行医”，如何保护自己在与疾病斗争的过程中不被流弹“阵亡”。在现 代医学实践过程中，先进的技术日新月异，文献浩如烟海。本来提高医疗技术的 途径，一个是经验，另一个就是阅读医学文献。阅读文献是减少差错的重要途径。 随着互联网的普及，世界医学已经连结为一体。外国医师的业余时间，基本上用 在了阅读文献上，而国内年轻医生们的下班时间，基本上用在了不停地书写各类 医学文件、谈话（告知）和填写各类表格上。绝大多数年轻医生没有时间阅读医 学文献。这就使得对年轻医师的培养周期，越来越长。 　　施行“举证责任倒置”后，还有一个变化就是越来越多的医师由于害怕风险 而不再手术，使得保守治疗流行起来。尤其是一些中小医院，以前能开展的手术， 现在也不做了，患者不得不跑到更远的地方去就医，增加了患者的负担。更严重 的是，一旦遇到急诊无法转诊的情况下，患者面临的就是死亡。因此，“举证责 任倒置”对患者权益的保护，开始施行的时候有过某种程度上的保护，但现在已 经基本上不再有什么作用。《侵权责任法》第61条明确规定了在审理医疗损伤案 件时，医疗机构必须提供的资料和病案信息，其效力并不亚于“举证责任倒置”， 应该受到医患双方的拥护。 (XYS20100407) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇