◇◇新语丝(www.xys.org)(xys2.dxiong.com)(www.xysforum.org)(xys-reader.org)◇◇ 　　渐渐走向民科的寻正 　　作者：和你在一起 　　原来寻正和人讨论，核心并不在“道理”，讲理不讲理并不重要，“屁股” 才是决定性因素，批评是否有理，不看批评本身，而是要先确定“屁股”的位置 才行，屁股不紧贴寻正者，统统打死。而观点的成立与否和可信度，则取决于身 份、专业背景之类，和有些人的“你又不是学中医的，怎么可以批评中医”有那 么几分相似吧。 　　1、我的屁股的位置取决于谁说的有理。 　　2、偷录录音可以作为证据。 　　非法手段获得的证据，不是都不被承认。各国严格的非法证据排除规则（或 类似原则）主要是针对刑事和政府方面，目的是用来限制滥用公权，即便如此， 最早确立非法证据排除规则的美国还增加了“必然发现”和“善意”等例外，而 不是一刀切。而民事上尤其是对私人行为则要宽松很多，甚至就算因收集证据的 行为受到了刑事处罚，也不一定会影响到证据在其他民事诉讼中的效力。日本在 这方面比较有名的一个案例，恰好就是关于确认这类录音带的证据能力的。 　　1995年，最高人民法院在对河北高院的《关于未经对方当事人同意私自录制 其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：在民事案件中，未经对方 同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。由于在实践 中，基本上任何人都不可能同意录制对自己不利的录音作为证据，因此对另一方 不公平，产生不少负面影响，争议极大。2001年12月，最高人民法院公布的《关 于民事诉讼证据的若干规定》对之作了修改，按照新规定，合法的偷拍偷录证据 有效，只要求不得以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获取，如 擅自在他人住宅、办公室安装窃听器，以暴力手段逼迫等，这方面浅显易懂的资 料网上有很多。 　　显然，医生在自己的办公场所的偷录是可以作为证据的，实践中也已经有不 少案例了。如果内容确有不便第三人得知的隐私，患者诉讼时可以申请不公开审 理或要求对该证据进行不公开的质证。 　　3、寻正讲的“法理学”，原来“无非是经济交换的一般规则”，而不是我 们一般说的，这个我们事先无法得知。这种重新自定义已有概念的方式，和有个 姓徐的还真有点像。 　　超市、假货制造商、执法部门、监管部门、原料供应商、农民、鸭子，在侵 权之诉中其实是不同的。也就是说，法律支持的诉讼对象是销售者和制造者，而 执法部门和监管部门对避免侵权的形成负有义务而不作为，在有些情况下也可以 另外起诉。但是原料供应商以后的环节，就算是他们的问题，消费者的起诉也不 会获得支持的，因为消费者和他们之间没有权利义务关系，这时还是只能起诉销 售者和制造者。通俗一点说，任何情况下，都可以告销售者和制造者，特殊情况 下也能另外告执法、监管部门，而其他环节的人，即使问题是出在他们身上都不 能告，而是由销售者或制造者追偿。寻正原先将制造商和其他环节混谈是不妥的， 而后来认为的“乃至于告鸭子，都是可能的”就更是完全错误了。 　　4、“法院规定卫生行政部门的医疗事故鉴定不合法”这个提法本身就有问 题。 　　对患者方面来说，卫生行政部门的医疗事故鉴定是卫生行政部门处理医疗事 故争议的程序，也就是说患者向卫生行政部门提起申请，卫生部门因此才组织调 查的。它并非是医疗纠纷诉讼的前置程序，也就是说，不用进行医疗事故鉴定就 可以直接向法院起诉，这个只不过替患者增加了一个民事救济的途径。也许通过 法院更能确保公正，但是走行政处理毕竟省事很多，患者都愿意试一试作为另一 种的选择，法院凭什么规定人家不合法。就像发生了民事纠纷，找人撮合一下或 者两方自己坐下来谈都可以，凭什么法院就要规定自行和解的不算，都要由法院 来判。 　　另一方面，医疗事故鉴定也可能因医疗机构上报重大医疗过失行为而启动， 这时就是卫生行政部门对医疗机构行使监管的表现，出了问题卫生行政部门不管 不问就合法了吗？ 　　5、前半句，如果我的理解没有问题的话，大概寻正意思是说他的观点和 “中国失德乏技的律师与丧失良心的法官”不同，而后两者往往都是丧尽天良， 错误连连的，所以其实寻正的一派胡言反而是正确的。基本的思路就是，别人的 错了，我的和他不同，所以我对了这套，其实大家都知道，也有可能两个都错了。 后半句，我水平有限，硬是没看懂。 　　另外，寻正自以为和“中国失德乏技的律师与丧失良心的法官”观点不同， 其实这些观点本质上是相同的，只不过目的和表现不同而已。 　　6、一句“我的同行会认识到其价值，有识的医生也知道我说的是真话”就 证明了寻正的正确性，有质疑是你们不懂，或者你们屁股大，这和民科口里的压 制有什么区别。 　　建议好不好，不要看只看个案，这次三聚氰胺事件里，也有厂家不掺的，不 能拿这个举例认为厂家自己的自我约束就够了，还得改制度。所以有医生能教育 好病患，并不表示这个方法可推广。美国也有比较自律的总统，难道美国会因此 取消对总统的监督、制衡，放手让总统来，教育好就行，教育好一个总统的几率 总比教育好全部患者要大。 　　7、为什么怀疑“激流一代”是合理的，而你怀疑我的那些本身就不正常。 　　第一例签字是法定要求，有网友说是卫生部《临床用血规范》，实际上是 《医疗机构临床用血管理办法》和《临床输血技术规范》里面规定的，但具体格 式往往是由各地卫生行政部门制定的。它的主要作用是告知风险，而不是推卸责 任。因为《合同法》里明确规定，涉及人身伤害的免责条款无效，这个在不少卫 生行政部门的文件中都强调过，所以“ 白衣咸饭”等人在这个问题上就有比较 明确的认识。 　　作为医生，“激流一代”对自己业务范围内的这些情况理应有一定了解，但 是从他的表述中发现他并不了解，甚至理解的完全相反。应该知道的而不知道， 所以说怀疑他是合理的。 　　而寻正认定我“无法学医学专业知识”，因此怀疑我是“白大”那一帮人， 可没有这些专业知识的人很多，并不局限“白大”那些啊，二者之间没有必然的 联系，所以寻正自己也知道这种怀疑是不正常的。 　　另外寻正说“激流一代”没有质疑第一例签字的合理性，原来“医生为了推 卸责任，恐吓病人签名负责的缺德事件”这句话是对合理性的肯定。看来寻正果 然对“屁股”有特殊偏好，合寻正胃口者，连“缺德”都成了肯定。 　　8、关于“循证”，虽然我不像医学专业人士那样可以掌握具体文献和规范， 但是并没有妨碍我对这种概念的理解。我的意思是，比如李丽云事件里，同居者 肖志军口口声声对媒体和记者说“就是得了一点感冒”，那么一个医生据此而使 用感冒的相关文献和规范进行救治，不知道算不算“循证”。同样我们已经知道 了“激流一代” 的表述里面感情成分很大，存有疑点，虽然不会像肖志军那样 离谱，但毕竟有人提出了，就不能置若罔闻，自顾自的只谈规范。 　　9、鉴于寻正对自己的语境具有绝对的解释权，所以包括不包括我，甚至除 去观点和寻正不一致的外还有没有13亿，都是寻正说了算，但是，要注意，不是 人多就一定对，观点正确，没必要拉十几亿人撑腰。 　　最后还想说一下要求患者签字的问题，其实主要根源还在于举证责任问题。 《关于民事诉讼证据的若干规定》里，在第四条第（八）项规定“因医疗行为引 起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在 医疗过错承担举证责任。”但是举证责任的分配应考虑举证能力的大小，这种一 刀切的举证责任倒置，导致了在部分问题上，医疗机构的举证不能。比如部分诊 疗资料由患者保存，由于患者拒不提供，必然造成医疗机构举证不能而败诉等等。 　　比如“激流一代”讲的后两例，在这种情况下，医生的举证能力并不比患者 大。事实上，如果由患者举证，则医生只需在病历等中注明即可，完全无需患者 签字，而由于举证责任倒置，医疗机构就只能在自己保留的资料里写明并要求患 者签字，否则所有内容都是医院一方保管和书写的，患者一旦否认，没有一点效 力。外国很多情况不需要签字的原因不仅仅是他们的病历档案管理好，更重要的 原因是医疗机构在这种问题上不负有举证的责任。 (XYS20080925) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys2.dxiong.com)(www.xysforum.org)(xys-reader.org)◇◇