◇◇新语丝(www.xys.org)(xys2.dxiong.com)(www.xysforum.org)(xys-reader.org)◇◇ 　　如何面对窦娥的悲剧 　　———与朱苏力先生商榷 　　康保成 　　本文对苏力《窦娥的悲剧———传统司法中的证据问题》一文提出商榷, 主 要观点是: 1. 在元杂剧《窦娥冤》中, 桃杌把窦娥判斩并不如苏文所说“是在 可能的条件下做出”的“基本合乎情理的判决”; 2. 在法庭上, 原告张驴儿的 陈诉并不比被告窦娥的申辩更可信; 3. 即使在古代, 窦娥在刑讯逼供下承认 “药死公公”也不能称为“证据之王”; 4. 窦娥的冤案不是由于科学技术不发 达造成的。文章提出, 在进行“法律与文学”的研究时, 务必要注意二者的区别, 切勿步入误区。 　　关键词　窦娥　桃杌　冤案　证据　有罪推定　无罪推定　法律与文学 　　作者康保成, 1952 年生, 文学博士, 中山大学中文系教授(广州　510275) 。 　　最近三十年, 在北美与英国, “法律与文学”渐渐成为受法学家关注的一块 新的交叉学科领域。我国学者也有把文学作品引入法学研究的, 其中苏力先生的 《窦娥的悲剧———传统司法中的证据问题》(载《中国社会科学》2005 年第2 期, 以下简称“苏文”) 就是这样一篇论文。该文从司法的角度解读元代戏剧家 关汉卿的杂剧作品《窦娥冤》, 为人们认识这出古典悲剧提供了一个新的视角; 又从窦娥的冤案联系到我国法制史及司法理论中的相关问题, 亦颇有心得。然而, 笔者既不同意苏文对《窦娥冤》及作者关汉卿思想倾向的基本判断, 也不同意苏 文对我国法制史及相关司法理论的认识。本文拟首先对苏文提出的主要观点逐一 进行商榷, 然后对如何开展文学与法学领域的跨学科研究提出一些看法。 　　一、悲剧究竟是如何发生的? 　　窦娥的冤案并不复杂: 强行闯进蔡婆家的地痞流氓张驴儿想毒死蔡婆, 以达 到霸占窦娥的目的, 没想到放有毒药的羊肚汤被他老子喝下, 一命呜呼。张驴儿 胁迫窦娥“私休”不成, 便到官府诬告窦娥药死其父, 无辜的窦娥被太守桃杌问 成死罪判斩。 　　苏文指出: 以往的研究者强调窦娥的悲剧“是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏 庸无能造成的”, “然而这种概括未必是关汉卿的看法”。因为“戏剧中没有任 何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财”, 桃杌 虽然“能耐不大”, 但也并非“昏庸无能”,“仅就证据而言”, 即便是“廉洁、 刚正的官员”窦天章,“也会做出与桃杌相类似的判决”。事实果真如此么? 且 看关汉卿对桃杌的定位。 　　桃杌即　杌, 并不是楚州太守的本名, 而是古代传说中“四凶”之一的名谓。 所谓“四凶”, 指古代四个不服从帝舜领导的部族首领浑敦、穷奇、　杌、饕餮。 而　杌尤为暴虐蛮横,不服管教。《左传》文公十八年有云: “颛顼有不才子, 不可教训, 不知话言, 告之则顽, 舍之则嚣, 傲狠明德, 以乱天常, 天下之民, 谓之　杌。”①《史记·五帝本纪》亦记云: “颛顼氏有不才子, 不可教训, 不 知话言, 天下谓之　杌。”张守节《正义》云: “凶顽不可教训, 不从诏令, 故 谓之　杌。”② 依此可知, 关汉卿把这位太守起名“桃杌”的寓意。在《窦娥 冤》中, 桃杌对窦娥施以酷刑,“千般打拷, 万种凌逼, 一杖下, 一道血, 一层 皮”, ③ 充分暴露了他的凶残暴虐, 这是大家都知道的。此外, 元代明令禁止 酷刑, 因而桃杌的行为同时也是一种“不可教训”、“不从诏令”的行为。 　　作品中虽然没有桃杌收取张驴儿钱财的情节, 但在关汉卿笔下, 这位太守的 言行已经表明他是一个不折不扣的既贪财又昏庸无能的官。先看他的上场诗: “我做官人胜别人, 告状来的要金银; 若是上司当刷卷, 在家推病不出门。”当 张驴儿拖着窦娥来到衙门时, 这位堂堂“父母官”竟然对着张驴儿下跪: “但来 告状的, 就是我衣食父母。”这当然是一种漫画笔法。正是通过不无夸张的漫画 笔法, 关汉卿生动地描绘出桃杌一类贪官可耻、可笑的嘴脸。 　　众所周知, 元杂剧的人物是类型化的人物, 剧中人分别由末、旦、净、杂等 脚色行当来扮演。元杂剧本无“丑”行(经明人修改的作品例外) , 反面人物往 往由“净”装扮。“净”就是花脸, 演员通过面部化妆表示其滑稽可笑。《窦娥 冤》中的桃杌就是由“净”来装扮的。在关汉卿的作品中,《望江亭》中的花花 太岁杨衙内、《蝴蝶梦》中杀人如房上揭片瓦的葛彪, 也都是由“净”装扮的。 不难想象, 当这位涂着三花脸的太守大人向张驴儿下跪的时候, 窦娥的悲剧命运 也就注定了。 　　那么, 关汉卿为什么不正面写桃杌贪污受贿的细节? 从编剧技巧的角度可以 回答这一问题。清初著名戏剧理论家李渔提出过“立主脑”、“减头绪”的主张。 在只有四折容量的杂剧中, 势必不能面面俱到。本剧的“主脑”是窦娥之冤, 造 成冤狱的直接原因不是桃杌的贪婪, 而是他的狠毒与愚蠢, 因而略去这一细节并 不说明桃杌是清廉的。 　　作品第四折在窦天章即将宣布为张驴儿、桃杌等人定罪时, 窦娥的冤魂唱道: “从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧, 万民除害。”作 品最后用题目正名总结全剧:“秉鉴持衡廉访法, 感天动地窦娥冤。”可见, 关 汉卿的倾向是鲜明的, 在他笔下, 桃杌与窦天章经纬分明, 前者属于草菅人命的 滥官污吏无疑, 而后者的身份是肃政廉访史, 是朝廷的代表,是王法和正义的化 身。二者岂能混为一谈! 　　在另一篇文章中, 苏力把桃杌和窦天章, 以及《十五贯》中的周忱、过于执, 《魔合罗》、《勘头巾》中的完颜府尹等人, 都列入“清廉”而“平庸”的一类, 并说桃杌用“净”扮, 属“丑角”, 而“这一点也可以用于窦天章”。④ 其实, 《窦娥冤》中的窦天章由“冲末”扮演, “末”相当于后来的“生”, 往往饰演 正面人物, 与三花脸桃杌有霄壤之别。然而苏文却说: “尽管他(指桃杌) 严格 执法, 并在可能的条件下做出了基本合乎情理的判决, 但还是造成了冤狱。”桃 杌是否“严格执法”? 把窦娥判斩是否“在可能的条件下做出”的“基本合乎情 理的判决”? 正是在这一根本问题上, 笔者和苏文的看法截然不同。 　　①《左传》, 引自《十三经注疏》, 中华书局影印阮刻本, 第1862 页。 　　②《史记》, 中华书局点校本, 第36 —37 页。 　　③《窦娥冤》第二折, 引自王季思主编《全元戏曲》第一卷, 人民文学出版 社, 1999 年, 第196 页。本文所引《窦娥冤》及其它元杂剧作品, 均用《全元 戏曲》, 以下不再注出。 　　④苏力:《传统司法中“人治”模式———从元杂剧中透视》,《政法论坛》 2005 年第1 期。 　　二、到底谁的话更可信? 　　苏文提出, 在《窦娥冤》中, 张驴儿与窦娥“都没有提出而且也无法提出现 代司法要求的可靠的直接证据”, “案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑 判断: 谁的话更可信。”苏文认为, 张驴儿在法庭上的陈诉较之窦娥的申辩“更 言之成理”, 而且窦娥后来自己也招认“药死公公”, 才导致桃杌做出了错误的 判断, 但这“并非官吏无能或腐败的产物”。 　　现在, 也让我们“根据人之常情和一般的逻辑”来分析案情, 看到底谁的话 更可信, 看桃杌是否“无能”。 　　在法庭上, 张驴儿振振有辞: “我家的老子, 倒说是我做儿子的药死了, 人 也不信。”苏文认为: “这是‘不存在合乎情理之怀疑’。”的确, 张驴儿没有 杀父动机。然而窦娥则是没有杀人动机。谁主张谁举证, 这在一般的诉讼案中为 古今通用之原则, 然而张驴儿作为原告, 不仅拿不出窦娥杀人的证据, 也说不出 窦娥为什么杀人。凭什么相信一个足不出户的年轻寡妇平白无故起了杀人之心呢? 这难道符合“人之常情和一般的逻辑”么? 只听一面之辞就滥施刑罚, 说是“无 能”实在太轻了些。 　　凡事总有个来龙去脉。一个姓张的被毒死在蔡家, 按照“人之常情和一般的 逻辑”, 官府首先要了解的应该是: 这两家是何关系? 这个畸形的家庭是如何组 成的? 张氏父子是如何进入蔡家的? 等等。接着才是对命案本身的讯问。对于这 一切, 窦娥详细的实事求是的回答显然要比张驴儿简略的胡编乱造更可信: “我 婆婆也不是他后母, 他自姓张, 我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱, 被他赚到 郊外勒死; 我婆婆却得他爷儿两个救了性命, 因此我婆婆收留他爷儿两个在家, 养膳终身, 报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心, 冒认婆婆做了接脚, 要逼勒 小妇人做他媳妇。小妇人原是有丈夫的, 服孝未满, 坚执不从。适值我婆婆患病, 着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身, 接过汤来, 只说少些 盐醋, 支转小妇人, 暗地倾下毒药。也是天幸, 我婆婆忽然呕吐, 不要汤吃, 让 与他老子吃, 才吃的几口, 便死了。”张驴儿辩驳说: “大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”苏文认为: “这种逻辑推理很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。”然而笔者认为, 由于窦娥已经先一步把张氏父子解救蔡婆、被蔡家收留的事实交代得清清楚楚, 她的话才显得入情入理, 真实可信。相比之下, 张驴儿没有讲出任何新的事实, 只能称作狡辩。 　　进一步说, 窦娥还举出了本案的关键情节和关键证人。张驴儿不是说他不会 药死老子么?是啊! 羊肚汤本是蔡婆让给他老子的。桃杌如果真像苏文所说, 是 一个“严格执法”的官员,那就应该抓住这一线索, 继而审问当事人蔡婆, 张驴 儿的杀人动机便会暴露无遗。桃杌如果真是一个“严格执法”的官员, 那就应该 把杀人未遂的赛卢医抓捕归案, 以验证窦娥供词的真实性。同时, 卖毒药给张驴 儿的赛卢医———本案的惟一证人, 即使是污点证人, 与张驴儿对簿公堂, 真凶 便会落入法网。然而, 桃杌在听了张驴儿的辩解和挑唆之后, 便对窦娥施以酷刑。 尽管窦娥发出了“我这小妇人毒药来从何处也”的合理质询, 桃杌却置若罔闻, 这难道合乎“人之常情和一般的逻辑”么? 　　人命关天。从元代司法文献得知, 凡发生命案, 受理此案的官员务必要亲临 现场验尸, 而街坊邻居乃至里正、社长等, 都是必须到场的重要证人, 他们的证 言将被写成“文状”, 是定罪的证据。①《水浒传》第五十一回雷横打死白秀英, 知县“拘唤里正、邻佑人等, 对尸检验已了”, ② 正是元代司法制度的佐证。 现在, 蔡家发生了人命官司, 按照“一般的逻辑”, 总应该传讯一下邻人和里正 吧? 这样一来, 张驴儿的谎言不就立时戳穿了么? 然而桃杌除了对窦娥严刑拷打 之外, 什么也没做。 　　如何看待窦娥的“招认”, 这是笔者与苏文的另一处分歧。苏文说: 窦娥的 舍己救人, “是一个可以理解却不大明智的行为, 超出了一般人, 包括今天的一 般人可能理解和接受的情理范围了。”如果说这句话还有些闪烁其辞、自相矛盾 的话, 那么注脚中则明明说“窦娥展示出来的令人难以置信的利他主义在当时的 社会中有理由作为一个相关的证据”; 甚至说, 在当时的条件下, 窦娥的口供可 以作为“证据之王”。而在笔者看来, 窦娥三次被打得昏死过去不认罪, 到棍棒 呼啸着打向蔡婆时, 却情愿招认“药死公公”, 按照“人之常情和一般的逻辑”, 法官理应抓住这一细节, 详加戡问: 被告缘何“招认”得如此反常? 继而解开一 位孝顺、善良的妇女何以会“杀人”的谜底, 再继而对整个案情做出正确的判断。 在关汉卿的《蝴蝶梦》杂剧中, 包公就是看到王母舍亲儿保继子的反常举动, 才 下决心解救王氏一家的。然而, 本剧中桃杌却立即宣判了窦娥的死罪。 　　苏文提出: 假如窦娥不认罪, 而让蔡婆去挨那无情的棍棒, “如果蔡婆婆也 能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, 或只能‘取保放之’。” 然而笔者有理由提出两种可能性更大的假设: (一) 年迈的蔡婆熬不住酷刑, 屈 打成招; (二) 蔡婆被活活打死。窦娥不就是为了避免这种后果才做出这种“不 大明智”的“令人难以置信”的“认罪”行为的么? 退一步说, 即使苏文的假设 成立, 窦娥和蔡婆在“拷满不承”的情况下被“取保放之”, 那又怎样呢?真凶 照样逍遥法外, 窦娥照样是犯罪嫌疑人。 　　在本案中, 张驴儿本想毒死蔡婆却意外使张父被毒死, 这就造成了, 从表面 看来张驴儿没有杀人动机。这是本案惟一的一处隐情。但如果一切都已经真相大 白, 水落石出, 还要衙门干什么? 在关汉卿的另一名剧《绯衣梦》中, 李庆安有 杀人动机(王员外悔亲) , 有物证(王家的金银) , 更加上双手沾满死者的鲜血, 还有本人认罪的口供, 可谓证据确凿。在《勘头巾》中,王小二也有杀人动机(与 刘员外发生争吵) , 有口供, 更重要的是, 他供出死者刘员外的头巾所藏匿的地 方, 并被官府在那里获取到证物, 遂被定为铁案。这两起冤狱后来都被平反。相 比之下, 窦娥一案远远没有如此曲折。官府拿不出窦娥的杀人动机, 也没有任何 人证物证。就是在这样的情势下, 窦娥被问成死罪判斩。试问天理何在? 王法何 在? 桃杌的“严格执法”又从何谈起! 　　①参见王与《无冤录》,《元代法律资料辑存》, 浙江古籍出版社, 1988 年。 　　②《水浒传》, 人民文学出版社, 1997 年重印本, 第681 页。 　　三、也说证据问题 　　作为一篇研究司法问题的论文, 苏文用很大篇幅讨论司法审判中的证据问题 是可以理解的。 　　遗憾的是, 苏文多次强调张驴儿提出了“优势证据”, 这是笔者完全不能同 意的。上文对此已经进行了商榷, 兹不赘述。 　　问题在于, 苏文对《窦娥冤》的与众不同的解读, 是在他既定的司法观念的 指导之下进行的; 同时, 从《窦娥冤》出发, 苏文又提出了一些标新立异的司法 观点。这种互为因果的循环关系很值得反思。作为一个对法律问题感兴趣的文学 研究者, 笔者愿意和苏文一道讨论与《窦娥冤》相关的司法证据问题。 　　在“证据问题”一节, 苏文主要提出了“铁证如山”和“有罪推定”两个论 题。关于前者,苏文提出, 窦娥药死公公一案并非“铁证如山”, 但是第一, “铁证如山”在许多案件中都无法实现; 第二, 所谓“铁证如山”实际上是“裁 判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在 的对应, 也不是‘证据’本身的性质”, “证据本身并不具有证明任何事实的力 量, 除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观, 并把这个世界观看作 天经地义, 因此, 判断张驴儿提出的证据是否‘铁证如山’就不能基于我们今天 的科学和常识, 而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。” 　　笔者不同意苏文的观点。首先, 没有人要求窦娥一案应当“铁证如山”, 这 只不过是苏文自己提出的一个假想的论敌罢了。事实上, 桃杌是在完全没有证据 也不可能有任何证据的情况下做出了颠倒黑白的宣判。 　　其次, 如何看待证据的客观性问题。这是法学界一个颇有争议的学术问题。 诚然, 证据不完全等同于客观事实, 而带有一定的主观因素。对同一个事物, 有 人认为是证据, 有人认为不是, 这种事是经常发生的; 对同一个证据的证明力也 往往存在不同认识。但是, 人类毕竟具有共通的道德准则和法律准绳。如果我们 浏览一下古今中外的法律条文及著名案例, 就会发现,它们在总的原则上表现出 惊人的相似。正如摩尔根在《古代社会》中所说: “人类的经验所遵循的途径大 体上是一致的; 在类似的情况下, 人类的需要基本上是相同的; 由于人类所有种 族的大脑无不相同, 因而心理法则的作用也是一致的。”① 这就是苏文所说的 “社会共识”所产生的无法避免的先天条件。在这个前提下可以说, 证据中所蕴 含的主观因素, 实际上排除了人们对某一事物的错误认识。换句话说, 证据只反 映人们对客观事物的正确认识, 否则就不是证据。因此也可以说, 证据是证据材 料(客观) 与人们对这一材料的正确认识(主观) 的结合体。 　　① 摩尔根:《古代社会》, 杨东莼等译, 商务印书馆, 1977 年, 第8 页。 　　这个带有些许哲学意味的命题, 一旦进入实际诉讼程序, 便变得十分简单。 法庭有理由要求, 当事人所提供的证据材料(证人、证言、书证、物证、供词等等) 必须是真实的, 否则就不被采信。同时, 证据一经采用, 就必须正确反映出它与 客观事实之间的联系, 具有一定程度的证明力。如果事后发现“伪证” (即证据 材料是假的) , 或虽真实但与事实不符的材料被当成“证据”, 应当予以撤销, “证据”也就不成其为证据。有些裁判时未被发现的证据, 一旦被查实被采用, 便具有了无可置疑的客观真实性和法律效力。无论是因对证据的认定发生误判, 或是有证据而未被发现未被采信以致发生误判, 从根本上说都是法庭的责任。在 轰动全国的佘祥林杀妻案中, 当事人因“杀妻”被判刑十五年, 在服刑十一年后 他的妻子竟然现身。法院难道可以以这个“活证据”当时未“出现”而推托责任 么? 　　再说《窦娥冤》。尽管苏文以自己的司法观念诠释了这一文学作品, 但他还 是要求我们不要用“今天的科学和常识”, 而应回到“窦娥生存的那个社会”, 去判断“张驴儿提出的证据是否‘铁证如山’”。那么就让我们看看我国古代法 律对证据的规定吧。 　　《唐律》规定, 在拷讯之前, 必须先“以情审察辞理, 反复参验”; 在仅依 靠证人证言定案的情况下, 须“据众证定罪”, 即必须“三人以上明证其事, 始 合定罪”。《疏义》进一步说明:“三人证实, 二人证虚, 是名疑罪。”也就是说, 只要是不足三名证人, 哪怕已有两名证人, 也只能视为疑狱, 是不能定罪的。① 在《窦娥冤》中, 原告向桃杌提出了什么证人证言呢? 一个都没有。在封建时代, 原告一方提出的事实主张不被当作证据看待; 如果是所告不实, 原告还要负“诬 告反坐”的责任。 　　在《窦娥冤》产生的元代, 对证据的要求同样是非常严格的, 《元典章·刑 部二》规定: 诸鞫问罪囚, 必先参照元发事头, 详审本人词理, 研穷合用证佐, 追穷可信显迹。若或事情疑似,赃仗已明, 而隐讳不招, 须与连职官员, 立案同署, 依法拷问。其告指不明, 无验证可据者,先须以理推寻, 不得辄加拷掠。② 　　可见, 桃杌仅凭原告状词定案, 显然违反了“研穷合用证佐, 追穷可信显迹” 的规定。退一步说, 即使此案属“无验证可据者”, 那也“先须以理推寻, 不得 辄加拷掠”, 怎能不分青红皂白地拷打被告! 　　苏文还谈到“有罪推定”问题。苏文假设: “一些熟悉当代法律的人还可能 认为此案搞的是‘有罪推定’, 因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被 告依次‘刑讯’”, “但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关”。苏文认为: “作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推 定。”苏文没有正面涉及与有罪推定相对的无罪推定问题, 但他提出, 如果把司 法实践中的“存疑判决”当成有罪推定的话, “这就意味着许多法学家津津乐道 并视之为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!” 　　应当说, 这是一个与文学无关的比较纯粹的司法问题, 同时也是另一个争议 颇大的学术问题。如果不是苏文为了替桃杌辩解而将“有罪推定”问题牵出来, 大概没有人会把这一问题与《窦娥冤》相联系。因而此处不拟对有罪推定问题展 开深入讨论, 只想简单谈谈笔者对这一问题的总的观点, 然后继续回到《窦娥冤》 的话题。 　　第一, 笔者认为, 谈起“有罪推定”, 首先应当区分制度、原则、实践这几 个不同的层面。从制度的层面, 可能找不出把“有罪推定”列入条文的法规。但 从原则和实践的层面, 使用“有罪推定”者比比皆是。 　　第二, 有罪推定与无罪推定(或称无罪假定) 各有弊端, 前者容易造成冤狱, 而后者则可能导致纵容罪犯。但相比之下, 无罪推定更人性化, 其导致的错误相 对容易纠正。1789 年, 法国《人权宣言》第一次将“无罪推定”的概念在法律 上给予确认, 后来被许多国家写入宪法或列入地方法规, 并被载入1948 年联合 国的《世界人权宣言》, 从而把无罪推定从原则和实践的层面上升到制度的层面, 这是一种历史的进步。 　　第三, 在中外古今的司法实践中, 有罪推定和无罪推定这两种原则同时被采 用。所以, 找出一些案例来说明古代并非全都使用有罪推定, 当代一些西方国家 (如美国、英国) 并非全都使用无罪推定是容易的。但从总的趋势上, 近代以前 多使用有罪推定, 现代以来多使用无罪推定, 这个事实无法否认。 　　那么, 在《窦娥冤》中, 桃杌对窦娥“药死公公”一案的判决, 是遵循了何 种定罪原则呢?说实话, 桃杌什么原则也没有遵循, 他的所谓判决不是一般的错判, 不是方法和原则运用的失误, 而简直就是胡判, 是瞪眼说瞎话, 是恶作剧。《窦 娥冤》是文学作品, 桃杌是滥官污吏的艺术典型, 他在某种程度上被丑化了。如 果勉强把他的判决往某种原则上拉的话, 那就只能是疑罪从有和有罪推定。 　　①《唐律疏义》卷29 , 文渊阁四库全书影印本, 台湾商务印书馆, 第672 册, 第361 页。本文引《唐律》及《疏义》均据同一版本, 以下不再注出。顺便提及, 苏文及其他一些朋友把《唐律疏义》错引作《唐律疏议》, 应当改正。 　　②《元典章》, 《四库全书存目丛书》影印元刊本, 齐鲁书社, 史部第263 册, 第676 页。本文引《元典章》均用同一版本, 以下不再注出。 　　四、也说证据问题的背后 　　苏文进而谈到“证据问题的背后”: 即如何看待口供与获取口供的手段。 　　苏文认为: “桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气 质、智力和品格问题”,“在当时的历史条件下”, “社会允许刑事司法审判者 根据案情的轻重, 依法使用不同的有时甚至是极为残酷的刑讯手段获得口供。” “在窦娥案中, 就这三个人在场, 一个活生生的人被谋害了, 难道社会能够袖手 旁观吗? 难道楚州太守能够以证据不足而把三个人都放了? 在当时的社会条件下, 社会要求审判者必须做些什么! 然而, 没有任何可能确证的手段, 审判者又能够 做些什么呢? 正是在这样的历史条件下, 口供才成为证据之王。” 　　诚然, 在古代, 刑讯往往是断案的主要手段之一, 但却绝不是惟一的手段。 与刑讯相伴的,还有审问、侦察、现场勘验、尸检等一系列手段。 　　众所周知, 我国先秦文献《周礼》中就有以“五听”断案的论述。所谓“五 听”, 即要求法官审案时先要观察当事人各方面的言辞和表现。今天看来, “五 听”狱讼是以朴素的犯罪心理学为基础的, 因而被后世广泛采用。在元杂剧《勘 头巾》中, 完颜府尹“观察人情, 看了王小二,不是个杀人的, 就中必有暧昧。” 于是交代手下张鼎重新侦察, 从而缉获真凶, 为王小二平反。在关汉卿的另一作 品《绯衣梦》中, 知府钱大尹看到瘦小文弱的李庆安竟然手持屠家使用的刀子 “行凶”, 便陡然生疑, 最终为李庆安平反冤狱。这一类例子在元杂剧中举不胜 举。① 然而,面对一个弱女子呼天抢地的喊冤, 桃杌竟然无动于衷, 这岂止是 “轻信口供和不慎重”而已! 　　刑讯是一把双刃剑, 它既可以使顽固不化的嫌犯招供, 也难免因屈打成招而 形成冤狱。古人对这一点早有清醒认识, 因而提出“用情讯之”。《周礼·小司 寇》云: “以五刑听万民之狱讼, 附于刑, 用情讯之。”贾公彦《疏》云: “以 囚所犯罪附于五刑, 恐有枉滥, 故用情实问之,使得真实。”② 这个“情”, 即 苏文所说的“人之常情”的情, 也是情感的情、情理的情。“用情讯之”的原则 蕴含了人本主义和实事求是的精神, 对后世影响深远, 例如《唐律》规定: “诸 应讯之囚者, 必先以情审察辞理, 反复参验。”这样, 才有可能最大限度地查明 真相, 避免冤情。《唐律》还规定: “若赃状露验, 理不可疑, 虽不承引, 即据 状断之。”也就是说, 在证据确凿的情况下, 即使被告不招供, 也可以裁断, 并 不一定需要口供。这与我国目前实行的重证据、不轻信口供的原则已经相当接近 了。 　　更重要的是, 在关汉卿所在的元代, 一些明智的官员, 如胡祗遹、张养浩等 都强烈反对刑讯并表示对刑讯得来的口供的不信任。例如胡祗遹就明确表示: “捶楚之下, 何求不得?”他严厉批评一些办案人员“本性粗暴残忍, 率多执平人, 妄姿捶挞苦楚, 捏合指示, 虚令招认。”他还指出: “每事皆有根底旁证, 来历 情由, 当从实处一一推究, 干证劝和人最为紧切。”③ 我们不明白, 窦娥的口 供乃逼供所得, 怎地就成了“证据之王”? 　　①应当指出, 对于刑讯以外的审案手段, 苏文并非没有完全注意到, 例如文 中提到“五听”, 也提到元杂剧《救孝子》与《魔合罗》中, 办案官吏都是从被 告“眼中流泪”对案情发生怀疑。但为什么对桃杌滥施酷刑如此宽容, 殊难理解。 　　②《周礼》, 引自孙诒让《周礼正义》, 中华书局点校本, 1987 年, 第 2766 页。 　　③胡祗遹:《紫山大全集》卷23 , 文渊阁四库全书影印本, 第1196 册, 第 424 、425 页。 　　在元代, 朝廷还曾经多次下诏, 明令禁止使用酷刑逼供。《元典章·刑部二》 载云: “国朝最以人命为重, 凡有重刑, 必须覆奏, 而后处决, 深得古先谨审刑 辟之意……近年以来, 官吏推问, 不详法制之轻重, 不肯以理而推寻, 遽凭所告, 务要速成, 一到讼庭, 令精跪褫衣露膝于粗砖顽石之上, 或于寒冰烈日之中, 莫 恤其情, 不招不已……若不禁止, 遗患方深……今后若有似此跪庭问事酷虐官吏, 有人告发, 从本管上司究治。”这里所指斥的“不肯以理而推寻,遽凭所告, 务 要速成”云云, 简直就像是针对桃杌判案而言的。 　　《元史·刑法志》规定: “诸有司非法用刑者, 重罪之。”“诸鞫狱不能正 其心, 和其气, 感之以诚, 动之以情, 推之以理, 辄施以大披挂及王侍郎绳索, 并法外惨酷之刑者, 悉禁止之。”①桃杌的行为, 即使在当时的历史条件下, 也 是一种犯罪。不仅如此, 元代法律文献还表明, 在人命官司中, 即使不采用刑讯 而当事人供认不讳的, 也不能轻易相信嫌疑人的口供, 而要“覆勘”无误才能定 案。其一般的程序是: “若杀人赃伏明白, 委有显迹, 取犯人招状, 追会完备, 对家属审覆无冤, 申解本路。总管府经历、知事、司吏等将解仔细参详, 中间委 无冤抑, 亦无可疑情节。总府官先审过无冤, 再行取责所招情由, 府官公座, 将 囚人押领, 当面对家属将所招情罪, 从头一一读示, 再三审覆, 委无冤抑, 取本 人服辨, 家属准服, 结罪开申。”② 元王与《无冤录》及《大元检尸记》中有 几则案例, 说明人命官司应当“从实穷问致死根由, 不合止从尸亲供说”, 以致 拷讯,“致令虚招”。限于篇幅, 恕不一一列举了。 　　总之, 在封建时代, 尽管口供可以成为证据, 但对待这种以刑讯得来的口供, 一般都持谨慎与保留态度。此外, 历代刑法还规定, 对老年被告不能用刑, 例如 《唐律》规定: “年七十以上者, 不合拷讯”。同时, 为了防止诬告, 除有“反 坐”制度外, 还规定: “拷满不服, 反拷告人。”在《窦娥冤》中, 窦娥被打得 三次昏迷不招承, 这时应该拷打原告张驴儿, 但是桃杌却毫无道理地命令拷打既 非被告亦非原告的年迈的蔡婆。 　　上文曾说, 上古四凶之一的　杌, 为人残暴, 不可教训。现在可以明白, 在 三令五申严禁酷刑的年代, 桃杌对窦娥滥施刑罚, 不仅穷凶极恶, “不从诏令”、 “不可教训”的行为。关汉卿把这位太守起名“桃杌”的良苦用心, 于此昭然矣。 　　苏文最后提出: “《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧: 在一个没有强 有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中, 哪怕司法 者很有良心和道德, 也将注定不可能运送正义, 而更可能运送灾难和悲剧。”诚 然, 自然科学的进步, 可以使一些疑难案件得到正确的审理。但是, 如果一个社 会的民主和法制不健全, 人们的道德意识和法律意识低下,即使科技进步了, 刑 侦手段先进了, 可形形色色的造伪技术和反侦察手段也会跟着提高, 那犯罪率就 不会减少, 冤狱也永远不能免除。从某种意义上说, 这才是人类永恒的悲剧。 　　①《元史》, 中华书局点校本, 第2632 页。 　　②《大元验尸记》, 引自《元代法律资料汇编》, 浙江人民出版社, 1988 年, 第113 页。 　　五、法律与文学———警惕陷阱 　　苏文还批评“一些学者”根据窦娥对天地鬼神的诅咒, “牵强附会地拔高窦 娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治”, 苏文说: “这种解释的前提条件是, ‘天’在传统社会中是专指, 是专有名词”,“否则, 与关汉卿同时代的马致远 的‘断肠人在天涯’就会是一首反诗了。”这真是一种莫名其妙的类比! 即使 “天”不专指统治者, 然而窦娥所唱“天也, 你错勘贤愚枉作天”中的“天”, 与“断肠人在天涯”中的“天”难道会是同一个意思? 　　然而, 与苏文整体上对《窦娥冤》的误读及其负面影响相比, 这一处小小的 语词问题便显得微不足道了。早在1999 年, 苏力先生已经在另一篇论文中以 《窦娥冤》为例, 来说明科技对于司法审判的重要性。① 此外, 苏力在授课时 也往往讲到窦娥的案例, 在法学界(主要是对研究生和青年教师) 产生了不小的 影响。② 　　①苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,《中国社会科学》1999 年第5 期。 　　②仅据笔者在网上的初步搜索, 直接将《窦娥冤》引入法学研究的论文, 就 有孔志国《不仅仅是法学的解读———我眼中的〈窦娥冤〉》、强世功《文学中 的法律: 安提戈涅、窦娥和鲍西亚———女权主义的法律视角及检讨》、李家军 《法律里的悲剧———从〈巴黎圣母院〉和〈窦娥冤〉谈起》(以上三篇见于北 大法律信息网) , 左卫民、谢鸿飞《幽暗的事实与尴尬的法官》(中文方案文档站) , 这些论文都或多或少地声称曾经受到朱苏力先生授课或论文的影响。中学语文 教学资源网上有一篇署名曹伟平的文章,题目是《为“贪官”桃杌申冤》, 虽未 提及苏文及朱苏力先生, 但从该文的主要观点(如说桃杌“刑讯逼供是无奈的选 择”、“窦娥及其婆婆更有谋杀张父的动机”) 和发布时间(2005 年8 月15 日) 来看,明显是受到了苏文的影响。 　　当今, 把文学引入法学研究领域, 搞交叉学科、跨学科、边缘学科的研究, 已经不仅仅是一种时髦, 而且还成为必须。问题是如何进行此类研究。 　　文学与法律, 具有剪不断、理还乱的复杂关系。一方面, 一个司法事件, 往 往本身就带有强烈的叙事文学色彩, 它有发端、悬念、冲突、高潮、逆转和结局; 而另一方面, 文学(主要是戏剧小说) , 往往通过法律故事来表现作案经过、侦 察手段、法庭诉讼与裁判过程, 以及由此所表现出来的司法制度和作者的司法观 念。文学和法律都以生活为素材。诸如伦理、道德、秩序、正义、理性、规则、 契约、命令、逻辑、复仇、犯罪、贪污、偷盗、通奸、离婚、自杀、谋杀、遗 产……都是广义上的法律范畴, 而这些本来也是文学所表现的。如果把这些抽去 了, 文学还剩下什么呢? 所以文学和法律的联系是必然的、内在的。因此可以说, 国外的所谓“法律与文学运动”,国内法学家把文学引入法学研究的潮流, 都建 立在法律与文学的内在联系的基础之上。 　　然而, 文学与法律又有本质区别。文学首先是审美的, 其次才是道德的、史 料的或法律的。任何一部文学作品, 只要你认定它是文学, 哪怕是以法律生活为 主要内容的文学, 就不要全部信以为真; 而法律则拒绝一切虚构, 它只承认事实。 文学是在讲故事中有意无意地“招惹”上官司, 这时候案件为叙事服务; 而司法 事件是生活中的波澜, 它毋须考虑是否会被文学家所利用。文学, 尤其是一部好 的作品, 在表现法律与道德的强烈冲突时, 往往用道德和人性控诉法律或执法者; 而法律只维系律令文本的权威和正义, 毫不留情地惩罚罪犯。文学诉诸感情, 而 法律强调理性。文学是理想主义的, 往往面向未来, 或多或少地否定现实; 而法 律是功利主义的, 它的首要任务是维护当前秩序。文学旨在制造(文学意义上的) 悲剧, 而法律谋求消灭(现实生活中的) 悲剧。 　　在这样的情况下, 究竟如何正确地从事法学与文学的跨学科研究? 尤其是, 如何正确地把中国古典文学作品(主要指戏剧小说) 引入到法学研究领域中? 如 何正确地以司法的眼光解读古典文学作品? 本文试着就这些问题谈一些浅见, 以 供苏力先生及感兴趣的同行们批评。 　　首先, 笔者认为, 并不是所有的以法律生活为素材的文学作品都适合法学家 们拿来作解构和分析的。由于文学作品提供的案例、刑侦与取证手段、裁判方式、 法理思想, 往往与它的虚构融合一体, 所以选择作品、鉴别真伪, 就是必不可少 的前提。有时, 文学作品中的法律问题,在今天的司法理论和实践中可能会成为 伪问题。这一点, 在以元杂剧为分析对象时尤其要注意。 　　国学大师王国维曾说元杂剧: “关目之拙劣, 所不问也; 思想之卑陋, 所不 讳也; 人物之矛盾, 所不顾也。彼但摹写其胸中之感想, 与时代之情状, 而真挚 之理与秀杰之气, 时流露于其间。”① 当然, 并非所有的剧本都“关目拙劣”、 “人物矛盾”, 而是元杂剧作家的兴奋点不在讲故事, 而在写曲子。加之元杂剧 以四折一楔子为通例, 篇幅极为有限, 在叙述案件时必然有所删减, 因而显得 “不真实”。相比之下, 以市井生活为题材的小说, 例如《水浒传》、《金瓶 梅》、《红楼梦》, 以及“三言”“二拍”中的部分作品, 其法律意义更为显著, 更值得从司法的角度解读。退一步说, 即使要从元杂剧中总结科技落后对司法审 判的影响, 那何必非选择《窦娥冤》不可呢?《救孝子》、《绯衣梦》、《金凤 钗》中都有屈打成招的案子, 作品中受理案件的官员都比桃杌正派, 不是更有说 服力么? 还有, 作为清官典型的包公, 在遇到疑难案件时也动辄刑讯逼供。这时, 便凸显出科技的重要性了。而对于桃杌一类官员, 再先进的手段也形同虚设, 甚 至被糟蹋掉。 　　其次, 在文学中, 尤其在戏剧中, 道德的正义远比法律条文更重要。换言之, 戏剧法庭更多诉诸的是道德审判, 而非法律审判。不正视这一点, 也会对作品产 生曲解。 　　例如关汉卿的《鲁斋郎》杂剧, 包公因鲁斋郎势力太大, 向皇上呈奏时用了 “鱼齐即”的名字, 待御批判“斩”后加上几笔成“鲁斋郎”。从法律的角度看, 这实际上是犯了欺君之罪,是要杀头的。然而这正是民间创造出来的道德法庭的 审判方式, 是体现包公智慧的戏剧手法,不能简单理解为“人治”。历史上本来 并不存在这样的“人治”。② 　　苏力先生曾经说: “在《灰阑记》中, 如果张海棠求子心切, 不遗余力拽夺 儿子, 加上她年轻有劲, 不无可能把孩子拽到自己身边。如果这样, 那么她就有 可能被确认为罪犯, 真正的罪犯反而因此逃脱。”③ 这种假设在生活中存在, 但在戏剧中不存在, 因为结果早就以剧中人的善恶预先注定, 不可更改。不妨看 看德国著名戏剧家布莱希特的《高加索灰阑记》。该剧写在一次叛乱中, 女仆格 鲁雪收养了被总督夫人抛弃的孩子, 含辛茹苦地抚育他, 甚至为了孩子不惜嫁给 一个重病将死的农民。叛乱结束后总督夫人找到格鲁雪, 想要回孩子。法官的审 判方式和《灰阑记》中的包公一样, 结果总督夫人把孩子拉过去了, 但孩子却被 判给了格鲁雪。 　　尽管中国的《灰阑记》以血缘关系为基础, 而《高加索灰阑记》以更广泛的 人性为基础,但二者都把人情放在法律之上。这两出戏都采取全知全觉的叙事手法, 即全部剧情的发展不仅作家知道, 而且读者和观众也知道, 他们接受了判决结果, 而且不容许更改。 　　同样的情况在著名作家的经典作品中经常出现。在法国作家雨果的《悲惨世 界》中, 沙威是一个忠于职守的警察, 是国家和法律的代表人物, 而冉阿让是一 个逃犯。但作家和读者的同情全都在冉阿让一边。再如莎士比亚的名剧《威尼斯 商人》, 安东尼奥借了夏洛克的钱, 并立下契约: 到期不能偿还就割下身上的一 磅肉。在法庭上, “律师”鲍西娅对夏洛克说: 这张借约上写的是“一磅肉”, 可没许你流“一滴血”! 单纯从司法的角度, 我们可以认为鲍西娅是诡辩:哪有 割肉不出血的? 然而, 莎士比亚是怀着巨大的道德情感来塑造鲍西娅和安东尼奥 的, 并以同样的理由鄙视和厌恶夏洛克。在这里, 最高的法律之上, 还有一个至 高无尚的人道主义。再次, 元杂剧在表现刑侦和诉讼过程时, 往往强调戏剧效果 并使用超自然手法, 这与司法没有什么关联, 不适合进行司法分析。 　　①王国维:《宋元戏曲考》,《王国维戏剧论文集》, 中国戏剧出版社, 1984 年, 第85 页。 　　②苏力曾以此例说明这是传统司法中“人治”的表现, 参见其《传统司法中 “人治”模式———从元杂剧中透视》,《政法论坛》2005 年第1 期。 　　③苏力:《传统司法中“人治”模式———从元杂剧中透视》,《政法论坛》 2005 年第1 期。 　　大家知道, 在《窦娥冤》中, 为窦娥平反冤狱的恰恰就是她的父亲窦天章。 苏文分析说: 　　“从艺术上看, 只有借助于这种父女关系, 关汉卿才能令观众相信, 窦娥的 这一没有任何其他人证物证支持的诉说已足以让窦天章接受窦娥的叙述为真。” 这种说法未中肯綮。在本剧开头, 窦天章为上京求取功名而将年仅七岁的女儿变 相地卖给蔡婆为童养媳, 十六年后窦天章出现, 只是为了前后照应, 给剧中人一 个归宿而已。进一步说, 窦天章自己虽然官运亨通, 但独生女儿却平白地被冤斩, 此时, 作为肃政廉访使身着官服与女儿(鬼魂) 相见, 对比鲜明, 悲剧性也更强烈: “唉, 我那屈死的儿, 则被你痛杀我也!”试问, 若将审案者换成包公或其他清官, 能有这样感人的场面么? 　　其实, 在《窦娥冤》中, 窦天章之所以在“没有其他人证物证”的支持下相 信窦娥, 并不在于二人的父女关系, 而在于超自然力量———鬼魂告状和三桩誓 愿的显灵。当窦天章翻阅卷宗时, 窦娥的鬼魂几次将压在底下的文卷翻到上面, 使得窦天章判断: “这桩事必有冤枉!”到窦娥说出事情的全部真相, 尤其是说 到三桩誓愿的显灵“都是为你孩儿来”时, 窦天章才表态:“有这等事! 到来朝 我为你做主。” 　　“人间私语, 天闻若雷; 暗室亏心, 神目如电。”元杂剧往往利用屈死的鬼 魂诉冤, 将阴暗角落里的犯罪行为暴露在光天化日之下, 给没有留下犯罪证据的 坏人一个天网恢恢、疏而不漏的结局。在《盆儿鬼》中, 盆罐赵谋财害命, 将杨 国用杀死, 又将其骨灰捏成瓦盆, 杨国用的鬼魂在瓦盆中叮当作响向包公告状, 包公当即判断: “果然有这等冤枉事!”在《神奴儿》中,在法庭上陷害嫂嫂的王 腊梅一见到被自己勒死的神奴儿的鬼魂, 便忙不迭地承认: “气杀伯伯的也是我 来, 混赖家私的也是我来, 勒杀侄儿的也是我来。”在《朱砂担》中, 杀人犯白 正向被杀的王文用的鬼魂索要“证见”, 鬼魂云: 证见就是这滴水浮沤! 于是白 正被东岳太尉判“押赴丰都, 受诸苦恼, 永为饿鬼, 以报王文用之仇。”如果在 这样的戏剧中还求什么“人证物证”, 那就是轻易地被文学和文学家捉弄了。 　　当然, 虚构的文学往往反映出本质的真实。正如梁启超在《中国历史研究法》 一书中所指出的: “善为史者, 偏能于非事实中觅出事实。例如《水浒传》中鲁 智深醉打山门, 固非事实,然元明间犯罪之人得一度谍即可以借佛门作逋逃薮, 此却为一事实。”①“于非事实中觅出事实”,需要一点力透纸背的功夫, 不是 轻易能做到的。从司法的角度解读文学, 除了司法知识之外,还需要具备必要的 古典文学鉴赏能力, 尤其是戏剧小说的鉴赏能力, 需要有文学史、戏剧史知识, 当然还需要法制史常识和正常的逻辑判断能力。 　　著有《法律与文学》的美国著名法官波斯纳(Ricbard A. Posner) 受到苏力 先生的推崇。然而, 这本书初版标题为: 《法律与文学———一场误会》。十年 后, 当这本书再版时, 副标题“一场误会”被删去, 但书中“对法律与文学的许 多基本判断没有什么变化” (苏力《法律与文学》代译序) 。波斯纳指出: “法 律和文学有着重要的共同之处和交叉的地方, 但是它们之间的区别也一样重要。” “我对法律与文学运动的这一分支深表怀疑, 它有着柏拉图创立的说教的和道德 化的文学批评学派———这一分支就是其在法学研究中的延伸———的所有缺点, 而且它还有其它缺点。”② 在结束本文的时候, 笔者录下波斯纳的话, 与苏力 先生和其他从事“法律与文学”研究的朋友们共勉。 　　①梁启超:《中国历史研究法》, 上海古籍出版社, 1998 年, 第53 页。 　　②波斯纳:《法律与文学》, 李国庆译, 中国政法大学出版社, 2002 年, 第 9 、7 页。 　　（原载《中国社会科学》2006 年第3期） (XYS20081002) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys2.dxiong.com)(www.xysforum.org)(xys-reader.org)◇◇