◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.dropin.org)(xys-reader.org)◇◇   旗子鲜明地反对医疗纠纷审判中的“举证责任倒置”:再答少数派君等   白衣咸饭   前文在回答少君的文章中,已经在文章的开头就清楚地说明了,正在写《现 代医学在中国》系列,但因怕少君等得太久,就匆忙上阵,结果少君果然抓到了 回击我的借口:没有上网搜索一下文献,看看美国德国等西方国家是如何进行举 证责任倒置的。我在前文中已经几次重申,希望在美国的朋友写写关于美国的具 体案例,但案例没有等来,却等来了少君的一块砖头。好在鄙人头骨很厚,脑袋 还在运转着。   看了少君的文章,我上网也检索了一下有关美德举证责任倒置的文章。或许 是关键词选择不当,我检索的文章好象不少,但意思都只有一个,最全面的就是 刘凯先生的《关于医疗行为举证责任问题的思考》一文。在该文中刘凯先生很详 细地介绍了德国和日本有关医疗纠纷审理过程中,举证责任倒置所需要的条件。 根据刘文的介绍,在德国的医疗纠纷诉讼程序中,德国司法实务上施行有限制的 举证责任倒置,与我国施行完全的举证责任倒置是不同的。而且,在德国医疗损 害赔偿纠纷中,举证责任倒置须有两个前提——1、须有重大诊疗过失存在。所 谓重大诊疗过失,是指明显地违反医学界所公认地规范为前提。2、诊疗过失必 须具有足以引起所生伤害的性质(这两句话纯粹抄来)。因此,此举证责任倒置 与彼举证责任倒置是完全不同的。而日本在审理医疗损害赔偿的案件中,则是以 大概推定这一原则为前提,其目的在于减轻被害人的举证责任,但这并不等于举 证责任倒置(为了更好的理解原文,希望有兴趣的网友自己阅读原文)。我不是 法律方面的专业人士,所以理解可能有偏差。如果少数派网友能提供点原始文献, 我来学习学习,改变自己的观点,也不是不可以(中德英文献均可,日法文等不 要)。至于美国,我的确没有听说过有什么举证责任倒置,用中文没有检索到。 瑞士与德国的法律大同小异,我对瑞士比较熟悉,但就不知道瑞士有类似法律。 我相信在实行案例法的国家,有用案例来求证审判事实的,但在成文法国家,在 司法解释中明确要求进行举证责任倒置的,中国应该是唯一的国家。尽管德国日 本的医疗审判“举证倒置”与中国的听起来类似,但实际上相差何止十万八千里? 在我检索出来的几篇文章中,我唯独没有发现少数派网友的观点。   无论是91年版的《民事诉讼法(草案)》还是07年修订后新版《民事诉讼 法》,“谁主张,谁举证”都是其基本原则。《民法通则》和《民事诉讼法》都 是国内非常重要的法律,其立法和修订都是经过全国人大全体会议通过的。根据 《立法法》第八条第7款民事基本制度和第9款诉讼和仲裁制度,都必须经过法律 规定这一原则,我们就可以知道一般的“条例”是不能对这些民事活动进行规范 的。《立法法》于2000年3月15日 第九届全国人民代表大会第三次会议通过。 《立法法》对我国的立法、立法程序、法律解释、解释权限和授权等作了十分详 细的规定。根据《立法法》第四十二条“法律解释权属于全国人民代表大会常务 委员会”之规定,除了全国人大常委会,高法根本没有权力对《民事诉讼法》这 种由全国人大通过的法律进行司法解释,尤其是在涉及到颠覆其基本原则的问题 上,高法最多只有向全国人大常委会申请,请求全国人大解释的权力。如果法律 的规定需要进一步明确具体含义,或者法律制定后出现新的情况,需要明确适用 法律依据,其解释权依然在全国人大常委会。根据《立法法》第四十三条,国务 院、中央军委、高法、高检和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的 人大常委会,可以向人大常委会提出法律解释要求。清楚了吧?高法只有请求全 国人大常委对法律进行司法解释的权力,没有自己解释法律条文的权力!现在高 法自己解释,也没有经过全国人大授权,这就是在司法解释中塞入自己的“私 货”,是地地道道的违法,违反了《立法法》。   按照《民事诉讼法》本身有关证据的规定,也没有必要规定“举证责任倒置” 的必要。《民事诉讼法》第64条固然规定了当事人举证的原则,但在该条目之下, 同时规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法 院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”人民法院还应当按照法 定程序,全面地、客观地审查核实证据。在医疗纠纷审理过程中,如果原告方实 在拿不到证据,根据《民事诉讼法》第65条,人民法院有权向有关单位和个人调 查取证,有关单位和个人不得拒绝。也就是说法院本身就直接有向医院调集病史、 收集证据的权力。怎么一定要规定医院自证清白呢?这不是很荒唐吗?   本来还想继续检索一下文献之后再写几点与少数派君商榷的,但写到这里, 我不检索了,也不想写了,也不想商榷了。因为我们大家现在都在为一个高法的 非法解释争来争去,没有任何意义,我们没有必要再争论下去。为了维护法律的 权威,希望法学界人士向全国人大申请对高法的这个司法解释进行研究或要求全 国人大给予司法解释。高法的解释违反了《立法法》第42条和第43条,忽略了自 己对《民事诉讼法》第64条、65条所必须承担的义务。事情就这么简单。 (XYS20071229) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.dropin.org)(xys-reader.org)◇◇