◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇ 　　红杏之命——接着李银河批判性法律的话茬 　　纪龙天 http://blog.sina.com.cn/jiliangtian 　　一，前言 　　爱，只有在自由之时才能滋长浓密。——罗素的话 　　在人类的诸多自由运动中，性自由是基本项之一。在这种“唯‘性’史观” 里，人类越来越懂得“珍惜时光，笑脸上床”。然而，在中国，上床过后就是灭 顶之灾。因此我们要争取性自由。争取的第一步就是引进新的人性化的性道德观。 在引进的同时，我们还要彻底批判中国的传统性道德。因为，中国的传统性道德， 是伪的，是丑的，是死的。 ——我的话 　　二，从“李银河封口事件”说起 　　距离社会学家李银河的“封口事件”已经一个多月了。因为她那有“性敏感” 而没有“政治性敏感”的言论惹毛了“一般老百姓”和“不是一般老百姓”，因 此只好闭嘴。从此，关于敏感话题（同性婚姻、多边恋、虐恋、一夜情、换偶、 卖淫非罪化）的讨论应该会告一段落。这是很可惜的。这种情况彰现了在中国目 前的气压下，依然不能容忍“异端的权利”。在这里，我们看不到光明正大的谈 性，我们看到的只是门户网站上的各种各样乌烟瘴气的色情标题；看不到正当的 性权利，看到的只是欲求未满的中国人因为别人主张性权利而去看热闹，看完之 后再义愤填膺的奋起讨伐。 　　讨伐的原因有多种，其中的一个原因，我想就是因为李银河身份是个女的 （譬如她被骂成“淫婆”）。因为中国自古以来女人不该谈论这种话题，她谈了， 所以她被讨伐起来也就异常顺手。虽然性质不同，但从李银河事件以及她谈论的 话题里，我们可以很容易的联系到2006年4月的“铜须门事件”。一个丈夫声称 自己的妻子背叛自己，与别人通奸，并且公布了妻子和情人长达五千字的QQ对话。 这件事情触动了很多人的道德神经。随后，众多“道德民兵”在未经事实验证的 情况下，祭出《江湖追杀令》，“以键盘为武器砍下奸夫的头，献给那位丈夫做 祭品”、“讨伐奸夫淫妇”、“狗男女”、“不知羞耻”……；2005年6月，在 温州打工的贵州民工，用“私刑”来处死族内的通奸者；另一件事是，2006年11 月29日发生的“深圳涉黄示众”，警方以游街示众的方式公处百名卖淫女和嫖客， 围观者鼓掌叫好。 　　这一系列事件的发生，都迫使我们去做一点水平思考。非常明显的，在这些 事情的背后，是诸多价值观念的东西在发飙。这些“发飙的价值观念的东西”不 是从石头里蹦出来的，它其来有自，是历代老祖宗、大圣人留给我们的“文化遗 产”。这些“文化遗产”随着历史不断地在流变，但没想到，它变来变去，还是 这么邪门儿！与西方的现代人性化的性道德观比起来，它显得太落伍了！ 　　虽然，我们一时半会还不能引进人性化的性道德观，但回过头来对老祖宗的 “文化遗产”——“发飙的价值观念的东西”做一次温故知新的研究，也是一件 值得尝试的事情。职此是由，在这篇文章里，我愿意就“红杏出墙”这个话题提 供出“历史的佐证”，来透视一下：中国的传统文化中，在礼教道德影响下的性 法律。同时，我还要对我们老祖宗的这笔遗产做一下批判，并顺便批判一下今天 中国的不合理的性法律。 　　三，在礼教影响下的历代性法律[1] 　　在中国古代，老祖宗们构建出了一整套“礼教”。这种“礼教”渗透到了中 国社会的每一个角落。按照这套旧礼教：女人是“从人者也”（《礼记·郊特 牲》），女人要“未嫁从父，既嫁从夫”（《仪礼·丧服子夏传》）[2]。由此 可以看出，在由“礼教大防”构筑的宗法制社会里，女人的所处的地位是异常不 平等的。 　　一个女人，在未嫁时，她所处的家族奉行的是很明显的“父权”家族制度的 特征，嫁后，她碰到的则是“夫权”家族制度。在这种“父权-夫权”的关门下， 女人一生中，都无所谓“人格”，因为她们的“人格”已经被宗法制家族所吸纳。 她们没有受教育权，因此也就没有知识，不能私蓄财产，因此没有经济权，不能 有自由意志，因此只能居于从属的地位。 　　女性人格的丧失、地位的附属，似乎并不能令老祖宗们感到满足。于是老祖 宗们又制定出了“五不取”[3]、“七出”[4]来使没有经济权的女人不能安身立 命。老祖宗们为了表现一下自己的仁义道德、宅心仁厚，于是给了女人“三不去” [5]的保障，但是，若碰上女人“红杏出墙”，则老祖宗们立刻露出了他们的白 牙，保障全无。可见，老祖宗们对生殖器是多么的关切！ 　　如果“红杏出墙”的事情发生在先秦时期，那么红杏会受到“五刑”中的一 种仅次于死刑的刑罚——宫刑[6]。因为，在《尚书正义》卷十九中，对“宫刑” 的解释是：“宫，淫刑也。男子割势，妇人幽闭。”可见，所谓“宫刑”，正是 用来对付早期乱搞男女关系的奸夫淫妇，是用一种惨无人道的刑罚来致使犯通奸 罪的人“人道永废矣”！[7] 　　如果“红杏出墙”的事情发生在秦朝，那么，红杏的命运是谁都可以杀，因 为在《史记·秦始皇本纪》里明明记着： 　　有子而嫁，倍死不贞。防隔内外，禁止淫佚，男女洁诚。夫为寄豭，杀之无 罪。 　　可见，鼓励对犯奸者动用私刑在秦朝就开始了。而且，令人意想不到的是， 秦朝还允许私人捉奸和向官府举报通奸。[8] 　　到了汉朝，汉文帝动了菩萨心肠，废除了肉刑，但却唯独保存下了“宫刑” 来对付犯奸的男女[9]。 　　如果“红杏出墙”的事发生在魏晋三国时期，女人的命运是斩刑，并且在受 刑时要“去衣裸体”，因为在《魏书·刑罚》中规定： 　　男女不以礼交，皆死。……犯法至死，同入斩刑，去衣裸体，男女亵见。 　　到了隋朝，法律上废除了对男子施加宫刑，然而对女人却是一用如故。[10] 　　降至唐朝，宫刑已经废除了，对女人犯奸的处罚从宫刑变成了徒刑，这不能 不说是一个进步。如果“红杏”在这个时候“出墙”，不必告诉乃论就可以判刑。 如果她是未婚的，那么她要坐一年半的大牢，如果已婚，则要蹲两年，因为《唐 律疏议·杂律》上规定： 　　诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。 　　疏议曰：和奸者，男女各徒一年半；有夫者，徒二年。妻妾罪等。 　　同一性质、同一行为、同一后果，对当事人的量刑却不同，可见，在古代法 律里，有夫者犯奸与无夫者犯奸比起来，实在是“更加的不知羞耻”，因此要罚 得“更重”。与秦朝一样，唐律允许通奸者的亲属和旁人捉奸[11]。妻子的“出 墙”已构成了离婚的要件，但是丈夫犯奸，妻子却不能请求离婚。 　　如果“红杏出墙”的事发生在五代十国，那么女人的命运先是“极刑”后是 “罪不至死”，五代十国的法律规定： 　　先是，凡和奸者，男子妇人并处极法。……乃下诏曰：其犯和奸者，并准律 科断，罪不至死。（《旧五代史》卷一百四十七） 　　至于宋朝，基本上沿用了唐朝的律法，对犯通奸罪的女人的处罚和离婚的前 提条件，都与唐朝一样。 　　如果“红杏”在金朝“出墙”，因为“败坏风俗”，所以，本夫用斧头把她 砍死，可以减刑。[12] 　　如果“红杏出墙”的事情发生在元朝，不必告诉乃论就可以给女人判刑。这 时刑罚已由徒刑变成了杖刑[13]。为了使妇女知道什么叫“羞耻”、“五伦”， 因此女人受刑时要被脱光衣服，如果女人再犯，丈夫可以任意把她卖掉。法律规 定： 　　诸和奸者，杖七十七；有夫者，八十七。妇人去衣受刑。再犯者，罪加二等， 妇人听其夫嫁卖。（见《元史·刑法志三·奸非》）。 　　元朝的一大特色是，以明文规定的方式来鼓励本夫捉奸（见《元典章》卷四 五刑部七·诸奸·纵奸“通奸许诸人首捉”）。令人惊讶的是，这时的法律还规 定，在捉奸当场可以杀死“奸夫淫妇”而无罪。令人想不通的是，不但连捉奸要 捉双，就连杀奸都要杀双，否则屁股就要挨大板。[14] 　　如果“红杏出墙”的事情发生在明朝，儒教的变种——宋明理学，已经成为 当时的意识形态，理学的“道德绝对主义”开始在法律中发生作用。这时对犯奸 的惩罚花样开始变多了。明律规定： 　　和奸，杖八十；有夫，杖九十。（《唐明律合编·明律·犯奸》） 　　犯奸者比元朝多挨了三杖。明朝还兴起了一种“刁奸”罪。所谓“刁奸”， 明人雷梦麟在《读律琐言》上的解释为：奸妇听从奸夫刁引，出外通奸，不畏人 知，无耻甚矣，男女各杖一百[15]。以俺们现在的眼光去看，可知“刁奸”其实 就是两人先聊天调情然后去宾馆开房。正因为明目张胆的聊天，在众目睽睽之下 去宾馆开房，实乃“不畏人知，无耻甚矣”，因此，在老祖宗们的眼里，“刁奸” 与一般的“通奸”比起来，实在是“影响更坏”、“更加的败坏风俗”、“更加 的不知羞耻”，所以也就罚得“更重”。 　　与元朝一样，明朝对犯奸妇女的惩罚也是“去衣受刑”[16]，明律规定： 　　其妇人犯罪，应决杖者，奸罪去衣受刑，余罪单衣决罚。（《唐明律合编· 明律·工乐户及妇人犯罪》） 　　与元朝不一样的是，法律允许本夫捉奸，且在捉奸当场，本夫可以全部杀死 奸夫淫妇，也可以杀死其中一个（见《唐明律合编·明律·杀死奸夫》），这与 元朝那条不通的法律比起来，不能不说更加的“合理”，更加的符合了“伟大悠 久的传统文化”！ 　　明律规定：犯奸妇女，本夫可以留着，也可以卖了，但卖给谁都可以，就是 不能卖给奸夫，否则要挨重罚。（见《唐明律合编·明律·犯奸》）根据注解中 说，把淫妇卖给奸夫这种行为在“礼教”上乃是“违断纵淫”。 　　另一妙事是，从明朝开始，法律还规定了：如果女人未婚怀孕，那么肯定是 犯奸，并且法律不会接受说出谁是男主角，而只能“奸妇有孕，罪坐本妇”，只 惩罚怀孕的妇女。如果根据这条法律，今天的“未婚妈妈”都要倒霉。 　　如果通奸的事情发生在清朝，和奸、刁奸的处罚与明朝一样。《大清律例· 刑律·犯奸》规定： 　　凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十；刁奸者（无夫有夫），杖一百。 　　法律允许本夫有捉奸的权利，且在当场杀死奸夫淫妇无罪，但本夫杀人时要 杀得得当，否则要被打屁股[17]；犯奸妇女受罚完毕之后，从夫嫁卖（不卖也可 以），但是不能卖给奸夫。（见《大清律例·刑律·杀死奸夫》）对未婚怀孕的 妇女的处罚也和明朝一样，“奸妇有孕，罪坐本妇”。（见《大清律例·刑律· 犯奸》） 　　清朝为了体现出比明朝更多的“仁义道德”，所以在《大清律例》的“小注” 中，在“奸罪去衣受刑”里加了“留裤”二字。大家一致认为，在对女人动用酷 刑的时候，可怜可怜她，在把她衣服剥光的同时，给她留下了那么一条裤子。这 种仁爱之心、恻隐之心，实在是充分地体现了我们这个“礼仪之邦”的伟大、悠 久、文明、仁义、道德！ 　　此外，非常值得一提的是关于“强奸罪”的判决，在各个朝代的法律中都说 受到强奸的妇女无罪，但是对此罪的判决却令人相当的惊讶。明清两代法律的注 解对“强奸罪”的构成条件是：凡问强奸： 　　（一），须观强暴之状； 　　（二），以凶器恐吓，或用绳索捆缚而成； 　　（三），本妇有不可挣脱之情； 　　（四），本妇曾有叫骂之声，有裂衣破肤之迹。 　　（五），须有人闻知。 　　注解中都说，如果没有这些前提条件，就不是“强奸”，而只能判以“和 奸”！ 　　——请看，这是何等的恶法！在四下无人的时候，或者只需要一点点麻醉迷 药，一个弱女子是非常容易遭到了暴徒强奸的，而这种情况发生后却只能以和奸 罪论！因奸案根本不必告诉，且法律还规定了“奸妇有孕，罪坐本妇”，从而连 女人选择“忍气吞声”的各种可能都给封死了！在当时的社会气候之下，在这条 恶法的鼓励之下，即使不想死的女子，也只能去“拒奸殒命”了！我们无法想象， 在这种“吃人礼教”的恶法里，含了中华民族多少可怜女子的生命和血泪！ 　　荒谬到了极点的是，明清律法都规定了，即使具备了前面的那些前提条件， 但女人最后若是让暴徒强奸成功，那就不是强奸！！[18] 　　——请看，这是怎样的“礼仪之邦”！又是怎样的“伟大悠久的传统文化”！ 纳粹德国、共产苏联、野蛮吃人部落，都怂恿不出这样的恶法！按照这条法律， 那天底下也就不会有强奸犯了！强奸犯只要拼了老命，强奸得手后，就不是强奸 犯了！这是何等的不合理，又是何等的反人类！我们同样无法想象，在这种“吃 人礼教”的恶法里，有多少无辜的女子在遭到性侵犯之后依旧被以“和奸罪”判 刑！ 　　到了清朝末年，沈家本主持修订《大清新刑律（草案）》，借鉴当时德国的 刑法，除去了对“无夫妇女犯奸”的处罚。但后来在礼教派的攻击下，《大清新 刑律》又恢复了对“无夫妇女犯奸”的处罚，不过稍微有点进步的是，该法的定 罪需要女人的尊亲属告诉才会受理（见《大清新刑律·暂行章程》第四条）。 《大清新刑律》颁布不到一年，清朝就玩完了。 　　如果“红杏出墙”的事情发生在民国，那么女人受到的处罚可能是四年有期 徒刑。民国元年（1912年）3月，北洋政府颁布的《暂行新刑律》，按该法第二 十三章第289条规定： 　　和奸有夫之妇者，处四年以下有期徒刑或拘役；其相奸者亦同。 　　这条法律，是一个较大的进步，因为它不规定的规定了无夫妇女发生性行为 不是犯罪。到了民国17年（1928年）7月，此时颁布了《中华民国刑法》，该法 规定： 　　有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑；其相奸者亦同。 　　这条法律把通奸罪的刑期降了两年，也是一个进步。但在描述中还是用“有 夫之妇”这样的措辞，并且没有规定“有妇之夫”犯奸该受何种处罚，可见是一 条典型的“男权中心”的法律。到了民国24年（1935年）7月1日重新颁布了修正 后的《刑法》，才在中华民族五千年的历史上，第一次在法律上实现了“男女平 等”！该法第239条规定： 　　有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。 　　“有夫之妇”终于过渡到了“配偶”。根据该《刑法》，丈夫在通奸当场激 于义愤而杀死奸夫淫妇可以大大的减刑。（第273条） 　　如果“红杏”的事情发生在二十一世纪的现在，她仍然逃不过不合理的惩罚。 在政府1979年颁布的《刑法》（1999年修订）和1981年颁布的《婚姻法》（2001 年修正）中都没有出现“通奸”二字，换句话说，在中国，“通奸罪”作为一个 罪名，终于走到了尽头。但是，我们不要天真的以为女人通奸从此就不会挨罚了， 没有这样的事！对“通奸”的惩罚还继续存在，只不过已经被改头换面，挂上了 另外一颗“羊头”而已！这颗“羊头”就是“聚众淫乱罪”。这一罪名的来头不 小，它是由79年《刑法》“流氓罪”中分解出来的。“流氓罪”本来是个典型的 “口袋罪”，99年修订刑法时终于细化出了该“羊头”。《刑法》第三百零一条 规定： 　　聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制。 　　“聚众淫乱罪”就是专门针对那些“乱搞男女关系”的人而制定的。它有两 个特点：第一，它不需要个人告诉、只要抓到就会被判刑；第二，“乱搞”云云， 当然不管已婚未婚，不管是男是女。可见“聚众淫乱罪”比起“通奸罪”来，更 加不合理，打击面也更大。 　　这一罪名的产生是非常典型的“以传统性道德影响法律”的恶果。恕我无知， 我只看过盗窃罪、抢劫罪等等对犯罪行为作出事实描述的罪名，我从没看过“败 坏风俗的盗窃”、“不知羞耻的抢劫”，但我终于看到了“聚众淫乱”这一带着 相当强烈的道德审判色彩的罪名——所谓“淫乱”，就是“不畏人知，无耻甚 矣”、“影响更坏”、“更加的败坏风俗”、“更加的不知羞耻”，此罪焉能不 罚得“更重”。 　　我不知道，有多少女人因为正当的性活动而被打成“淫妇”加以判刑，只在 李银河的《中国当代性法律批判》一文中就可以看到四个案例（5个女人）因为 正当的性活动而被认为是“乱搞两性关系”，从而以“聚众淫乱罪”作出“有罪 判决”。 　　在以上的陈述中，我们真正见识了中国历代性法律的不合理。法律之所以不 合理，不在法律，乃是因为在法律背后游荡的是传统的礼教文化。这种“礼教文 化”影响着“价值观念的东西”，因此也影响着法律。而且，“礼教文化”并不 只是表现在法律上，它渗透到中国社会的每个角落，因此，我们不要以为，对犯 奸女人的惩罚仅仅是法律制裁这么简单，我们不要忽略了，在各个朝代中，对女 人处罚更多的——私刑。 　　实际上，对犯奸女人动用私刑是最多的，在历代的野书笔记小说里多了不得 了。国家法律用在女人身上的残酷性，比起私刑来，简直就是小巫见大巫。对女 人动用私刑一般来自三个方面： 　　第一是她的丈夫。中华的男人因为中了“大男子主义”的毒素，他们不肯正 视人性中复杂的一面，只是要求妻子对自己绝对的、无条件的忠贞，“戴绿帽子” 对他们来说是一项足以捉狂的侮辱。一个男人，平时再英雄好汉、为人豪爽，一 旦碰到妻子“红杏出墙”，什么风度都没有了，嫉妒心使他们红着眼睛，“该出 手时就出手”，而且不要别人动手，要“自己来”，然后壮壮烈烈地上演一场的 “白刀子进，红刀子出”的“解恨记”！在这种“进出”中，武大郎“自己来” 搞不定，武松终于替他搞定！在古书里，我们可以找到很多这方面的事例[19]。 　　另一种比较疯狂的私刑是“宗族制裁”，正所谓族规、家法、乡约。中国古 代的宗法制走火入魔，宗族庞大，族权集中，族内对犯奸女人的处罚是私刑中最 多且又最残酷的，根据沈家本的考证，“私刑”的内容有吊打、挖眼、活埋、沉 塘、勒死、砍杀、浸猪笼、焚尸扬灰等等。比较耳熟能详的，是根据沈从文小说 改编的电影《湘女潇潇》，族人把“淫妇”装入竹笼沉潭。[20] 　　第三是监狱文化。古代的法律都规定，女人犯一般罪，交给本夫收管，但犯 了奸罪和死罪就要收监了[21]。中国的监狱文化之黑暗程度是可以想象的。只要 女人被收监，那就是她非人生活的开始，她从此要忍受禁子牢头的百般凌辱和虐 待！ 　　十年浩劫——“文化大革命”，是“私刑”最为泛滥的十年。“文革”是中 国两千五百年历史上，“传统观念”和“威权局面”以及“多数人暴力”的一次 最完美的融合。一切罪恶都“以革命的名义”、“以人民的名义”、“以道德作 风的名义”进行。虽然在当时颁布过《宪法》，但因为没有颁布《刑法》、《民 法》等等这样的具体法律[22]，因此私刑用起来非常的无法无天。 　　一个女人，如果在“文革”时与人通奸——因“文革”时期捉奸成风——如 果她被捉到，她会被以“作风败坏”、“不要脸”的罪名而揪到大会上批斗，会 被逼着向众人交代通奸的细节、会被逼着写“非法性交”的“交代材料”、会被 打成“反革命通奸犯”、会被剃阴阳头、会被强迫在脖子上挂着破鞋游街示众、 会被人吐唾沫、扔土块儿……，在《少女之心》、王小波的《黄金时代》、肖复 兴的《捉奸》、甘铁生的《岁月轶事》、哥们儿的《黑马甲》等等书中，我们都 能看到这些在古书中就有的羞辱人格的“传统国粹”。前面的这些还只是小说和 回忆，在专门描写“文革时期”酷刑的《疯狂岁月——“文革”酷刑实录》一书 中，能看到各种专门施加在女人身上的骇人听闻的“淫刑”。[23] 　　四，结语 　　根据本文前面的陈述，我们可以总结一下：古往今来，从先秦时期（以战国 时期公元前500年起算）开始，到秦、汉、魏晋三国、隋、唐、五代十国、宋、 辽、金、元、明、清、民国、文革时期、再到二十一世纪的今天，从头到尾时间 跨度刚好二千五百年。在这些时期中，我们很清楚的看到了“红杏之命”，那是 ——受宫刑、谁都可杀、斩刑、徒刑两年、一年半、杖八十、九十、去衣受刑、 被当成货物任意卖掉、处四年或二年以下有期徒刑、被作出有罪判决，受到的私 刑有被活埋、吊打、挖眼、沉塘、勒死、砍杀、浸猪笼、焚尸扬灰…… 　　——而这，就是时下百家讲坛上的专家学者、被机构豢养的御用文人、杂志 小报上的专栏作家、讲坛上德高望重的国学大师、食古不化的传统派、利欲熏心 的文化保守主义者们哇哇大叫的——“伟大悠久的传统文化”！如此恶毒的东西， 还拿来鼓吹，还要拿来弘扬，我真不知道这些人用心何为！我真想痛斥一切鼓吹 这种玩意的人！我不知道这些人看过多少古书，又对中国的传统文化了解多少， 我只知道，这是智障而妖妄的一群，他们已经失去了反省与批判的能力，他们对 传统文化在历史上的表现形态视而不见，只会拎出一两句就连智障儿都会说的格 言，然后再加上自己穿凿附会的解读。 　　这帮人的文章经常会冒出以下句子，像什么“民族性与道统的缺失”呀、 “价值符号的重新建构与阐述”呀、“穿越千年尘埃以进入文化原点”呀、“内 在精神的转换与疗救”呀、“儒释道精神的转换与互补”呀、“道家思想指出宇 宙大爆炸”呀、“内圣外王郅治大同”呀、“以吾天人合一之思想治疗西方文化 之弊病”呀……，总之，装神弄鬼像聊斋，满嘴大词如风车。很显然的，他们嘴 巴里说的“传统文化”、脑浆放的“传统文化”，是他们美梦中出现的“传统文 化”，是他们意淫出来的“传统文化”。与“传统文化”的真相一点关系都没有。 　　在这篇文章里，我们很清楚的看到“传统文化”在历史与现实中发挥的作用， 还有它的核心价值——即文章开头所说的那些“发飙的价值观念的东西”，以及 由这种“东西”导致不合理的法律、不人道的私刑等等恶果。我很愿意相信，这 些曾在历史上、就在现实中的活生生存在的证据，能够使我们看到更加真实的 “传统文化”，能够引起我们的反思。我实在认为，如果我们不彻底批判这种 “吃人的礼教文化”，我们就永远无法获得合理的、人性化的性道德观。 　　生活在现代的中国，呼吸着现代的空气，女人们是应该庆幸的。在受教育权 上、在工作机会上，已经基本上实现了“男女平等”，剩下的只是思想观念上的 问题。思想观念影响着经济和法律，经济上的独立、法律上的平等又必然会相应 的带来思想观念上的更新。因此，中国的现在，如果“红杏出墙”，她不该因为 被侮辱、被揭露隐私而感到困扰与悲哀，相反，她该向这些侵犯表示她的“欣喜 和敬意”。她该知道，在二千五百年的漫长历史中，只有这最后的这二十年，在 这块土地上，在这一刻，群氓们才只能这样去对她，只敢这样去对她。至少，至 少，她该知道，她的命运已经不会是谁碰到都可以杀了；也不是“从夫嫁卖”了； 她的丈夫也不敢“自己来”了；她的父母已经不敢出面逼她自杀了；她的兄弟也 不会因为她“玷辱门风”而“大义行刑”了；“族人”已经不敢拉她去吊打和沉 塘了（因为宗法制在中国已经退化，虽然在农村地区还普遍存在）；也不会被游 街示众了；性法律的“有罪判决”只不过是劳改、收容或徒刑而不是宫刑、死刑、 杖刑、去衣受刑……，“道德民兵”再道德，也只敢在见不到面的网络上倾泄几 个“不知羞耻”、“淫妇”、挖一下隐私而已。这一切，是在这个“礼仪之邦” 的历史上绝无仅有的“礼仪”。 　　至于李银河，在目前的言论状况与社会气压之下，作为一个女性，一位社会 学学者，她已经做的够多了。她是一个令我们尊敬的自由主义知识分子，即便最 后以“被封口”告终，以“犬儒主义”自诩，从此旁观而不参与，都无损于她的 勇气与担当。她的见解依旧启发着人们的思考。她同样应该为现在受到的待遇而 感到庆幸，她应该把道学家的辱骂、媒体的落井下石、领导的“勒令闭嘴”，看 成是她的成功。这同样是在二千五百年的漫长历史中，只有这最后的这二十年， 才出现的“礼貌表示”，是一个“女子无才便是德”的社会所没有的。所以我说， 李银河大可不必以“犬儒主义”来自嘲。要知道，在中国历史上，多少想移风易 俗的人最后都被风俗给移了。道德终究要变，法律终究要改，只不过不是现在而 已。 　　纪龙天 写于2007年3月10至22日 　　2007年3月23日 凌晨改定 　　注释： 　　［１］中国古代的司法制度是礼教下的产物，制定法律的一个大原则就是 “防民以淫”（孔子语）。在历代的《刑法志》中都可看到这一原则，如“中国 自书契以来，以礼教治天下。中国宗教遵孔，以纲常礼教为重。”（《清史 稿》），如“凡法律令者，以教导民，去其淫僻。”、“制礼以崇敬，作刑以明 威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑。”（《汉 书》）、“峻礼教之防，准五服以制罪也。”（《晋书》）、“礼义以为纲纪， 养化以为本，明刑以为助。”（《隋书》）、“刑也者，始于兵而终于礼者也。” （《辽史》）等等，都可证制定法律是为了维护礼教的纲常道德。因此，所谓的 “明刑弼教”是假，“以礼入法”是真。 　　［２］关于女人地位的记载，可以找到一大坨理论： 　　“女不言外”、“子妇无私货，无私蓄，不敢私假，不敢私与”（《礼记· 内则》） 　　“妇人有三从之义”、“夫者，妻之天也。妇人不贰斩者，犹曰不贰天也。 妇人不能贰尊也。”（《仪礼·丧服子夏传》） 　　“女者，从如人也。在家从父母，既嫁从夫，夫殁从子也”、“妇者，事人 者也。”（《白虎通义·卷九·嫁娶》） 　　“妇人，伏于人也”、“妇人有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子” （《大戴礼记·本命》） 　　“无违夫子。”（《孟子·滕文公下》）、“妇之言服，服事于夫也。” （《尔雅·释亲》） 　　“妇人不专行，必有从也。”（《谷梁传·隐公二年》）、“夫者，天也。 天固不可违，夫固不可逃也。”（班昭《女诫》） 　　“女子，顺男子之教而长其理者也，……有三从之道，幼从父兄，既嫁从夫， 夫死从子。”（《孔子家语·本命解》） 　　［３］“五不取”见《大戴礼记·本命》，五件事是：1，逆家子；2，乱家 子；3，世有刑人；4，世有恶疾；5，丧妇长子。 　　［４］“七出”又称“七去”、“七弃”。见《大戴礼记·本命》又见《孔 子家语·本命解》和《列女传·宋鲍氏女宗》。七件事是：1，不顺父母；2，无 子；3，淫佚；4，妒忌；5，有恶疾；6，多言；7，窃盗。 　　在古书里，七件事的排序都不一定。由于礼教的作用越来越强烈，唐律根据 孟子的一句“不孝有三，无后为大”而把“无子”排在第一位，“淫佚”排在第 二位。排位的不同，可以在一定程度上反映出各个时期的社会价值观。 　　这种礼教不断的渗透，终于跑进了法律里（也就是所谓的“法律儒家化”）， 在唐宋清的成文律法里都可以看到。在古书笔记里，我们也可以找到这方面的例 子：　 　　１，因“不顺父母（含不事舅姑）”而被出的，见程颢《二程全书》中“…… 娶倪氏，事姑不谨，公以义罢遣。”；　２，因“无子”而被出的，见《东观汉 记》卷十九：“顺少与同郡许敬善，……无子，为敬去妻更娶。”；　３，因 “淫佚”而出的极多；　４，因“多言”而被出的，《史记·陈丞相世家》的陈 平嫂因“多言”被出，《后汉书·独行列传·李充》，李充之妻因话多，李充 “呵叱其妇，逐令出门。”；　５，因“盗窃”而被出的，见《汉书》卷七十二： “始吉少时学问，居长安。东家有大枣树垂吉庭中，吉妇取枣以啖吉。吉后知之， 乃去妇。”；　６，因“妒忌”被出的，见《汉书》卷九十八：“……适妻魏郡 李氏女也。后以妒去。”；７，因“恶疾”而被出的无可考，但在历代法律中都 规定了有“恶疾”的可出，可证有这样的事例。 　　［５］“三不去”见《大戴礼记·本命》，又见《孔子家语·本命解》。三 件是：1，有所取无所归；2，经过公婆的三年之丧；3，丈夫先贫后富。唐律见 于《疏义》、宋律见于《刑统》，明见于《大明令》，清律见于律注。《清律辑 注》上说：“七出者，礼应去之也，三不去者，礼应留之也。”在这里，“礼教” 跟“礼教”干架。 　　其实，“三不去”对女人的保障是非常薄弱的，它保障的只是“七出”中的 “五出”，因为历代法律都规定，只要妇人犯了“恶疾”和“奸”两条（还有一 条“义绝”），不管有什么保护，都照出不误。 　　［６］五种刑罚分别是：墨（刺字）、劓（割鼻）、剕（断足）、宫、大辟 （死刑）。 　　［７］在《尚书正义》卷十九、《孝经注疏》卷六和《太平御览》卷六百四 十五中，都引说：“男女不以交者，其刑宫”。至于“宫刑”的行刑方式，据 《太平御览》：“宫者，女子淫乱，执置宫中不得出。割者，丈夫淫，割其势也 己。”由此可以看出，“宫刑”对男人的施刑乃是割掉老二，至于对女人，如果 我们只认为是“把人放在宫中不让出来”那就大错特错了。这种刑罚施加在女人 身上是非常恐怖的。在《尚书正义》、《尚书今古文注疏》中都说“‘椓阴’即 宫刑也”、“椓谓椓破阴”。因此，“宫刑”施加在女人身上，乃是用木槌击打 腹部，从而造成生殖器官的破坏。在程树德《九朝律考·汉律考》中引的《目耕 帖》里可以很清楚的看到这种令人倒抽凉气的刑罚：“椓窃之法，用木槌击妇人 胸腹，即有一物坠而掩闭其牝户，止能溺便，而人道永废矣！是幽闭说也。” 　　在后来的演变里，“宫刑”成了专门对付女人的刑罚，男子割鸡鸡改叫“下 蚕室”，并且已经不只是“犯淫”才割的鸡鸡（见《尚书正义·吕刑》），如司 马迁、许广汉等人的鸡鸡被割就不是因为“犯淫”。 　　《汉书·景帝纪》中有：“死罪欲腐者，许之”，可证从公元前146年（孝 景帝在位十一年？）起，开始以宫刑来代替死刑。然而，古代统治者对江山争的 你死我活，因此死刑肯定要被大量使用，所以可以肯定的是，用宫刑代替死刑的 做法从汉朝开始，又在汉朝逐渐减少。魏晋三国时期，在恢复肉刑之议中，陈群 对曹操说：“若用古刑，使淫者下蚕室，……则永无淫放穿窬之奸矣。”（《魏 书》卷二十二），晋代大臣刘颂向皇帝上书说：“淫者割其势，理亦如之。…… 今罪不禁奸，所以然者，肉刑不用之所致也。”（见《晋书·刑法志》），这些， 都证明了“宫刑”在魏晋三国时期已经被明令禁用。不过，宫刑实际上还在一定 范围内使用着。如《魏书》卷九十四中的“张宗之”和“平季”（“宗之被执入 京，充腐刑”，“沙门法秀谋反，伏诛，季坐腐刑。”） 　　［８］《睡虎地秦墓竹简·封诊式》（1975年出土）里记着一个捉奸的事例： 某里士五（伍）甲诣男子乙、女子丙，告曰：“乙、丙相与奸，自昼见某所，捕 校上来诣之。”可见，在秦朝见到犯奸的人不但可以杀，还可以捉拿到官。 　　［９］关于文帝除肉刑仅留宫刑的记载，见《汉书·刑法志》文帝的话：…… 今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至 断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉 刑，有以易之…… 　　又见《尚书正义·吕刑》：汉文帝始除肉刑，其刻颡、截鼻、刖足、割势皆 法传于先代，孔君亲见之。……汉除肉刑，除墨、劓、剕耳，宫刑犹在。 　　又见《史记·孝文本纪》集解和索隐：集解：李奇曰：“约法三章无肉刑， 文帝则有肉刑。”孟康曰：“黥劓二，左右趾合一，凡三。”索隐：韦昭云： “断趾、黥、劓之属。”崔浩汉律序云：“文帝除肉刑而宫不易。”张斐注云： “以淫乱人族序，故不易之也。” 　　此外，在《尚书今古文注疏》、《唐明律合编》的注解中也可看到此内容。 　　［１０］见《尚书正义·吕刑》：“隋开皇之初，始除男子宫刑，妇人犹闭 于宫。” 　　［１１］根据《唐律疏议·捕亡》中规定：被奸家人及所亲，但是旁人，皆 得捕系以送官司。……虽和奸，亦听从上条“捕格”之法。 　　［１２］用斧头砍死奸妇而减刑的，见《金史·刑法志》：“尚书省奏： ‘巩州民马俊妻安姐与管卓奸，俊以斧击杀之，罪当死？’上曰：‘可减死一等， 以戒败风俗者。’”由此也可以看出，杀死奸夫淫妇在金朝时仍会受到法律惩罚， 到了元朝时就变得无罪了。 　　［１３］犯奸罪从受徒刑到受杖刑，应该是慢慢的转化的。譬如在《辽史· 刑法志》中有：“二年，有司奏：……犯奸罪至徒者，未审黥否？”但在《金史 ·刑法志》中却有“遂以徒二年以下者杖六十，二年以上杖七十，妇人犯者并决 五十，著于《敕条》。”可见，在金朝时，徒刑开始与杖刑互相转化。 　　［１４］《元史·刑法志·奸非》规定：“诸夫获妻奸，妻拒捕，杀之无 罪。……诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，不坐。若于奸所杀其奸夫， 而妻妾获免，杀其妻妾，而奸夫获免者，杖一百七。”这是一条令人百思不得其 解的法律。 　　［１５］在清人黄六鸿的《福惠全书》卷十九“奸情”中也有对“刁奸”的 定义：“（奸夫）巧言引诱妇人背夫逃走，离其家而出于外也。……巧言引 诱，……妇人水性杨花，焉有不为所动？” 　　［１６］对于“去衣受刑”，雷梦麟在《读例琐言·工乐户及妇人犯罪》中 的解释为：“奸罪去衣，恶其无耻也；余罪单衣，欲其不见体也。” 　　在《福惠全书》卷十九“奸情”中，对“去衣受刑”有一段自相矛盾的解释： “奸妇去衣受刑，以其不知耻而耻之也；娼妇留衣受刑，以其无耻而不屑耻之 也。” 　　［１７］《大清律例·刑律·杀死奸夫》下的“条例”中规定：本夫奸所获 奸，登时将奸妇杀死，奸夫当时脱逃后被拏获到官，审明奸情是实，奸夫供认不 讳者，将奸夫拟绞监候，本夫杖八十；若奸所获奸，非登时将奸妇杀死，奸夫到 官供认不讳，确有实据者，将奸夫拟杖一百流三千里，本夫杖一百。 　　［１８］即《唐明律合编》的注解、《大清律例》顺治三年加入的“小注” 中所说的：“若以强合以和成，犹非强也！” 　　事实上，在当时判案中，把持的正是这样的标准。如在《福惠全书》卷十九 “奸情”中有一段对强奸的定义中，也是说强奸成功不算强奸：“所谓强者，须 有强暴之状，或刀斧恐吓，有不能挣脱之情，或绳索捆缚及损伤肤体毁裂衣服之 属，方可以强论。若以强合以和成者，……及已成奸，犹不得谓之强也！” 　　与这种“犹不得谓之强”的傻逼论断不相上下的，是对于强奸案的判断。判 案者完全不强调取证，只须看当事人的脸色，如在《居官日省录》卷三中说： “果系强奸，则本夫本妇，必有愤激含羞之状，虽任奸夫辩驳，而情现乎词，犹 浮云之蔽日月，其皎皎者固自在也；若和以强称，则原告状情，必多装捏，当堂 质对，定多掩覆之容，被告应答不遑，理直气爽，决无沮丧之态，证佐邻里，虽 未便明言，而辞语之间，亦自不能硬证为强矣！” 　　不过，我们也可以看到，在当时曾有一些有心人对这条“若以强合以和成， 犹非强也”的法律提出质疑。如随园先生袁枚之父袁滨，他在《律例条辨》说： “律注内始强终和者，仍以和论。此本律所无，而增例未协也。按注曰，裂衣、 损肤及有人闻知者为强。此说是也。然既以裂衣、毁肤、有人闻知为始强之据， 又何所见衣破复完，肤创仍复，为终和之据耶？……今之有司大抵宽有罪，诬名 节以为阴德，然则不肖之人，逆知女未必能死，将惟强之是为，而到官后，诬以 终和，则其计固已得矣。或曰终和之据，以叫呼渐轻，四邻无闻者为和，不知啼 呼之声，果闻四邻，则奸且不成，而强于何。有强者大率荜门蓬户，四邻无闻， 而后敢肆行者也。四邻即或闻之，又孰辨其声之始终乎？……然则始强终和，亦 终于无据而已矣！……注中增以‘终和’二字，而行险侥幸者，多按律文，强者 诛，和者并杖，凌暴之徒，既已辱人，而又引与同杖，以众辱之，恶莫甚焉！就 使妇志不坚，自念业已被污，而稍为隐忍，以免传播，其心亦大可哀矣，较夫目 挑心许，互相钻逾者，罪当末减，是始强终和，就使确凿有据，而男子拟杖犹轻， 女子拟杖已重。……律注，祗言以强合，以和成，犹非强也，应否以和奸科罪， 抑或酌减定拟，并无明文。若竟以和论，是置初次强形而不问，一体同科，诚如 此论所云，未免失平。假如强盗业已撞门入室，事主不敢声张，任其取携，亦可 谓先强后窃耶？总缘强奸罪名过重，又事涉暗昧，故为此调停之说耳。然亦当另 立专条，或酌减一等，问拟满流，妇女仍照律不坐，方为允协。”（引自《唐明 律合编》，法律出版社，p702-704，又见《读律存疑》卷四十三“犯奸”） 　　［１９］皇甫权的《非烟传》里记唐代武人曹参军，因为他的爱妾非烟与邻 居赵象私通，于是他把非烟绑在大柱上，用鞭子抽到死。 　　在民国也能看到这种“自己来”的场面。如《民国趣史·续情史》“捉奸案 之艳判”中记，王得标的妻子屈氏与邻居私通，王得标知道后，“自任捉奸，忿 不可遏，持刀将王屈氏肺叶刺出。” 　　［２０］在“中国佛山网·历史文化”里，可以看到族人对“伤风败俗”的 女人施行“浸猪笼”的惩罚： 　　自梳女的行为要受族规约束，不得随便接近男子，更不得与男子有私情。凡 被指为做出伤风败俗事的自梳女，就被称为“穿底姑婆”。村中出了穿底姑婆， 族长和祠堂司理就抬着猪笼到该女子的娘家，要她的父母交出女儿，然后五花大 绑，装入猪笼，抬到祠堂前，敲响铜锣，齐集族人，当众宣布“罪状”后，抬着 猪笼至河边，绑上大石块，丢入水中淹死，称之为“浸猪笼”。 　　［２１］在《中华帝国的法律》一书中，在“妇人犯罪”之下，德克·布迪 （Derk Bodde）教授有一段见解：“在这里，我们所要强调的只是，中国社会所 奉行的子孝、妇从等价值观念，正如传统的道德准则在其他任何一个国家一样， 有时会被置放到令人可畏的高度。”（p377） 　　［２２］关于当时没有颁布刑法、民法，可以在法律出版社1957出版的《政 法界右派分子谬论汇集》（中国政治法律学会资料室编辑）一书中看到。内有曾 被海牙国际法学院评选为“世界50位杰出的法学家”的杨兆龙的６篇文章，其中 一篇《我国重要法典何以迟迟还不颁布》，在里面说： 　　“我国于1949年4月间大陆尚未全部解放时即由中共中央发出指示：‘废除 国民党的六法全书’，同时并由华北人民政府训令各级政府‘废除国民党的六法 全书及一切反动法律’。……我们过去在立法方面的努力实在跟不上实际的要求。 例如，平常与人民的基本权利的保障及一般社会关系的调整最有密切关系的刑法 典，刑事诉讼法典，民法典，民事诉讼法典等至今还没有颁布。什么是合法的， 什么是违法的，什么不是犯罪，什么是犯罪，以及应如何处罚等等，在好多场合， 一般人固然无从知道，就是侦查，检察，审判人员也没有统一明确的标准足资遵 循。” 　　杨兆龙的这篇文章发表在1957年5月9日的《新闻日报》上，可见，“反右” 之前没有颁过《刑法典》和《民法典》。“反右”之后颁布法律的可能更小了， 从1960年起经历了由“大跃进”造成的3年自然灾害，进入60年代后，各种舆论 中已经开始有了“文革”的气息，而《政法界右派分子谬论汇集》里面的可以大 有作为的法学家（如杨兆龙、杨玉清、张映南等等）差不多都遭到了灭顶之灾。 因此可以推断，文革始末，《刑法典》和《民法典》都没有颁布。但当时的“红 头文件”的法律效力极高，简直比宪法还diao。 　　［２３］关于文革时期的“淫刑”，见《疯狂岁月——“文革”酷刑实录》 （朝华出版社）第二章p75-173。其内容翻新，但与宗族私刑在性质上差不多， 这里就不说了。文革时期之所以酷刑泛滥，可想当时应该下发过专门制裁“反革 命通奸犯”的“红头文件”，并且其内容必定纵容对“反革命通奸犯”动用私刑。 　　如哪位网友有“文革时期”关于惩罚通奸方面的“红头文件”或成文规定、 资料，请发给我，不胜感激。我的邮箱：jiliangtian@126.com (XYS20070323) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇