◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇   法律的阙失——我看“肖传国名誉案”的判决之三   陶世龙   法院是执法机关,应该是最重视法律的地方,然而这次武汉市江汉区法院对 对肖传国诉中国协和医科大学出版社、方是民名誉权纠纷一案(以下简称“肖案”) 的判决,虽然我不是研究法律的,也感到了法律的阙失。   一、公民言论自由的权利 法律也应注意保护   武汉市江汉区法院对“肖案”的判决依据是:2005年9月21日,搜狐公司在 搜狐新闻频道发表了被告方舟子《脚踏两只船中国院士越选越滥》的文章。 “被告方舟子的言论失实,其言论已超过了法律允许的范围,构成对原告名誉权 的侵害。”“被告中国协和医科大学出版社作为网络访谈活动举办方之一,对访 谈主讲人的失实言论未尽到谨慎的注意义务,并为主讲人失实言论提供了传播平 台,应对被告方舟子侵害他人名誉权的行为承担相应的法律责任。”是一桩名誉 权案,同时是一起事关言论自由和新闻自由的案件。   判决书中说:“本院认为:法律赋于公民言论自由的权利,公民在行使言论 自由权利时不能违反法律规定。同时,法律保护公民、法人享有名誉权不受他人 侵犯的权利。”看来法官是知道公民有言论自由的权利,虽然应称“宪法赋于公 民言论自由的权利”才准确。还有,在表述中强调了“法律保护公民、法人享有 名誉权不受他人侵犯的权利。”但没有提到公民言论自由的权利也是法律应当保 护的。   不能忽略,不仅是方舟子个人的言论自由应当考量,还有新闻、出版自由的 问题。被告不仅仅是方舟子。   马克思说:“法律不是压制自由的手段,正如重力定律不是阻止运动的手段 一样”。保护公民言论自由的权利这一面,决不可以忽视。从“肖案”的判决书 来看,主要以原告的举证为依据,缺乏对事实的独立调查,如拿来和一些类似的 名誉权案例比较,显然对保护个人的言论自由和新闻、出版自由欠缺考虑。   如“范志毅诉《东方体育日报》名誉侵权案”,2002年12月18日上海市静安 区人民法院的判决认为,判断一则新闻是否构成名誉侵权,应当综合案件的具体 情况,按照民事侵权责任构成要件去衡量。法院判决尊重新闻规律--范志毅败诉。 综合考虑的一项为被告是以为社会公众利益进行新闻宣传和舆论监督为目的,应 当受到法律保护。   又如“广州市华侨房屋开发公司诉中国经济体制改革杂志社名誉权纠纷案”, 广州天河区人民法院2004年10月12号的判决说,只要新闻报道的内容有在采访者 当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑,而不 是道听途说甚或是捏造的,那么,新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面 的豁免权,其所报道的内容即使存在与客观事实不完全吻合之处,也不能认为是 严重失实。 ”“法律所禁止的只是在批评和评论中使用具有侮辱、诽谤性言词, 并由此产生毁损他人名誉的后果。”结果是原告广州市华侨房屋开发公司败诉。 (据中国社会调查所,北京市律师协会新闻出版法律事务专业委员会召开的司法 进步与舆论监督讨论会邀请函所附文件,2004年10月29日;《中国改革》杂志社 被诉诽谤案;广州市华侨房屋开发公司诉中国经济体制改革杂志社名誉权纠纷案 等材料)   诚如《北京青年报》上一篇评论所言:“法律既要保护公民的名誉权、隐私 权等人格权利,也要保障公民的言论自由和创作自由,应在这两者之间寻找到一 个适当的平衡点。主审法官的价值观差异和业务水平的高低,将直接影响到能否 获得公正的判决。”(法院审理“小说诽谤案”应慎之又慎 (05/12/22 03:55) )   如何能掌握好这个平衡点是不容易的,毫无疑问要求法官个人具有良好的品 德与学识修养,而维护言论自由与新闻出版自由是不可忘却的,因为“法院不能 很好地维护新闻自由的话,必然导致报纸谨小慎微,挑刺不如栽花。报纸天天说 GDP又提高了,粮食产量又获得了空前的丰收,为什么呢?不会出现纠纷啊!人 们通常不会因为表扬自己的文章而去打官司。所以,这就会严重抑制新闻本身对 社会的监督作用。 ”(贺卫方:司法与传媒的复杂关系——2004年12月15日晚 在华东政法学院交谊楼作的学术报告)   吕瑛法官也许已作过综合考量,但未在判决书中表达出来,使我不免感到某 种阙失。   二、“法律允许的范围”的边界在哪里?   判决书说“公民在行使言论自由权利时不能违反法律规定”,“被告方是民 的言论失实,其言论已超过了法律允许的范围,构成对原告名誉权的侵害 。” 法律在这里是关键。   遗憾的是,未见法官昭示被告方是民的言论触犯了那哪条法律,又是根据哪 条法律在确定法律允许的范围。当然,吕瑛法官可以作出自己的判决而并不违法, 而且是慎重作出的,总会有她的根据。但我这个人有考据癖,总想查一查使用了 “脚踏两只船”、“自吹自擂”、“拔高自己”等词语,是不是就是越出了法律 允许的范围,于是去网上找,看看有无相关法律规定。   搜索到人民日报《中国经济快讯》周刊记者 白洁的文章呼唤《新闻法》, 得知“去年(2002),国家新闻出版总署副署长柳斌杰在接受媒体采访时表示, 国务院正在制订、修改关于著作权、印刷、出版、发行等方面的法规;考虑到中 国国情,中国制定《新闻法》的条件还不成熟,过早出台可能不利于新闻传播的 发展。因此,中国目前不会制定《新闻法》。 ”这年的南方周末上,也有人在 呼唤新闻法。也许还有其他法律如民法、互联网管理的办法可以规范,查了一些, 也没发现对“脚踏两只船”、“自吹自擂”、“拔高自己”诸如此类词语怎样使 用才不是越出了法律允许的范围的相关规定。实在太费时间,没有再查下去,估 计是没有。也就是说判决是靠法官的理解自己作出的解释。   余秋雨诉肖夏林侵犯了他的名誉权一案,和前中共武汉市委常委、宣传部长 李春鉴,原新闻出版局局长高金华等13人诉湖北大学教授涂怀章案,判决结果的 反差,就充分证明法院判案缺乏统一的标准,特别是在干预到学术文化领域事务 的时候。   余秋雨因肖夏林在其撰写的《文化中的文化》一文中,称余秋雨“做深圳文 化顾问,为深圳扬名,深圳奉送他一套豪华别墅。文化在这里已是具体的名利” 的说法。余秋雨说,深圳的任何机构、单位和个人,从未奉送给他任何寸土片瓦, 肖夏林侵犯了他的名誉权。因此他向东城法院起诉肖夏林,要求被告公开道歉, 同时赔偿精神损失费10万元。一审查清余秋雨没有得到这套别墅,但认为,肖 夏林所写文中所涉“深圳送别墅”内容,不是故意凭空捏造,其文章不会使余秋 雨应有的社会评价降低,因此驳回余秋雨的诉讼请求,同时批评了肖夏林轻信传 言而付诸文字的做法。余秋雨不服此判决,上诉到北京市第二中级人民法院。结 果是维持原判,余秋雨败诉。(《北京文学》编辑肖夏林未侵权 名誉权案余秋 雨败诉)   另一桩名誉权案,湖北大学教授涂怀章因其创作的一部小说《人殃》,被原 告方认为该书写的就是他们,但纯属捏造事实,丑化他们,涂怀章在法庭上称, 这是一部反映当代大学生活的长篇小说,书中的人名、地名纯属艺术虚构;小说 的创作源于生活,高于生活,并非纪实;武昌区法院法院判决为,小说虽未写真 实姓名,但根据作品能够推知出特定的诽谤对象。涂怀章的行为已构成诽谤罪, 判处拘役6个月。(涂怀章教授写小说被判刑震惊文学界[南方网教育频道] )涂 怀章不服上诉,2006年7月11日由武汉市中级人民法院对“涂怀章被告诽谤罪一 案”进行二审,由于法院方面认为知此案涉及个人隐私,庭审不对外公开,只有 原被告双方十余人出庭,记者要求旁听亦被院方拒绝。(大公网)二审的结果没 有找到,花了很多时间搜索后就不管它了,因为我并非想去判断谁是谁非,我只 是想用以说明,这个法律允许的范围的边界不清楚。从一些已发生的名誉权案件, 特别是涉及学术文化领域的名誉权纠纷来看,情况类似,判决的结果却可以有天 壤之别,因而判决后常争议不绝。如天津市外国语学院文化学院副教授沈履伟和 武汉大学教授周叶中的抄袭行为,在有关学者看来都是清楚的,但经过法院审理, 沈、周二人一审均胜诉。 (天津:法院裁定教授未剽窃二百学者联名反对; 武 汉市作家协会声援涂怀章)   三、警惕人治对法治的破坏    马克思说:“法律是肯定的、明确的、普遍性的规范,在这些规范中自由的 存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”说的很对。(以上 两段马克思的话,均引自《马克思恩格斯全集(1)第71页, 第六届莱茵省议会的 辩论(第一篇论文)关于出版自由和公布等级会议记录的辩论。)   经过对“肖案”的观察和了解到上述案例处理差别之大后,深感没有马克思 说的那种“肯定的、明确的、普遍性的规范”,不同法官的理解可以出入很大, 而且不能排除没有“个别人的任性的”的作用。   没有具体明确可操作的规范,人就可以在其中上下其手。   令人感慨的是2006年8月6日在北京青年报出现了《提醒打假斗士不要滥用言 论自由》的言论(作者:力夫 编辑:黎宛冰·天天周刊)使人瞠目结舌,当前 是言论自由被滥用,还是被钳制?   当然,任何时候任何人都不可以滥用言论自由,但是何为滥用?这个界限要 不明确,就会成为你头上的一个紧箍,为有权念紧箍儿咒者所控制。包括北京青 年报在内,何止方舟子!   马克思的话没有过时,的确是很伟大的。   现在我看到的是,连新闻法也没有,更不要说细致具体的规范了。   本来司法应该保护新闻自由与学术的独立,而从“肖案”的判决来看,似乎 在起相反的作用。已经有很多人在担心,当前学术领域内的腐败行为如此猖獗, 正是需要痛加反对的时候,江汉区法院的判决,会不会为腐败分子张目,而使反 腐败者气馁。海内外400多位学人发出的公开信表达了他们的担忧:   “我们认为,在目前学术腐败现象日益泛滥、官方监督惩罚机制缺位的情况 下,方舟子的所作所为对打击学术腐败起到了无可替代的积极作用。”   “我们认为,武汉市江汉区法院对此案所做的判决,将会助长学术造假者的 嚣张气焰,这与我国目前完善学术监督机制、惩治学术腐败的努力背道而驰。”   当然,问题不是发封信就能解决的,根本的办法还在健全和加强法律建设和 完善法治,如果法律本身还不完备或缺少可操作性,依靠法官个人来判断,也就 难怪他们标准不统一。近日读到仲大军先生的《论新闻自由和司法与学术的独立》 提出“中国改革的目标是解构“官产学研”合谋的利益共同体”,很有道理,学 术腐败的产生,根源就在于此。   仲大军先生在文章中说:“经济改革领先于政治、司法、新闻、学术等领域, 因此出现了法律建设落后、舆论监督功能缺失、学术思想不独立的现象。法律和 新闻两部门以及搞社科研究的思想部门功能的薄弱,直接影响的是经济领域中发 生的种种利益冲突得不到合理和公平的解决,导致经济改革和社会变革的公平性 出现问题,社会中隐藏和积压着大量的问题得不到正确解决。这种状况最终将导 致一个“矛盾的中国”,不利于社会平稳发展。”“肖案”或可作为这些话的注 释。如果能通过这一案例提高认识,促进法律和法治建设,幸甚。   2006年8月8日于加拿大之Fredericton. (XYS20060810) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.xlogit.com)◇◇