◇◇新语丝(www.xys.org)(newxys.com)(xys10.dxiong.com)◇◇   资深法律人士谈徐波诉彭剑案   2018年12月28日晚上9:00,“科学道义联盟”微信群邀请到资深法律人士周 先生在群里谈徐波诉彭剑案。周先生从业多年,经验丰富,品格高尚(为避免广 告嫌疑,不进群,由他人在群里转述答复),并且对方舟子及方黑等事完全不知 道,保证是能做到客观判断,不存在立场问题。因此他对本案的判断非常有参考 价值。现将网友提问与他的答复整理出来,供大家学习了解。   首先是事前征求到的十个问题的答复:   1、徐与彭的法律关系是赠予关系吗?(@郑晓哲)   答:是形成附义务的赠予关系。   2、彭划转305万是什么性质?挪用100万买房算什么性质?对案件判决起多 大作用?(@郑晓哲)   答:彭剑将305万转入公告外账户属于借用,不是挪用。因为挪用要在法律 规定或纪律规定下才成立。彭的行为不构成。100万买房或用于其他用途都是借 用,只要最终钱在实际承诺的义务时能分文不少并履行就行,不构成民事侵权。 法院判侵权可以上诉。   3、如因彭的过错使安保资金受损,受益人可以向过错方要求补偿吗?(@郑 晓哲)   答:受益人(方舟子)可以向过错方要求补偿。捐款人没权追究。   4、刘宇的案子是否更容易反转?(@郑晓哲)   答:刘宇案没有看判决书或作了解,不清楚。   5、彭剑有义务提供证据证明银行卡的相关转账是用于安保支出吗?(@田崇 德)   答:没有义务。谁举张谁举证,徐波等认为彭剑未用于安保支出应由徐等举 证。   6、彭剑挪用的100万,可以认定为目的和用途不一致吗?(@田崇德)   答:彭剑借用的100万,不能认为。因为这个资金是彭剑能自由掌控的,不 存在目的和用途不一致的问题。只有该资金确挪作他用无法填补,无法按约定使 用时才能认为目的和用途不一致。   7、作为没有基金那么正规的安保资金,是不是只要收入明确、支出合理、 保证资金额度内的支付能力就可以了?至于资金如何流转是不是不应该被追究? (@微言观天下)   答:是。只有在彭剑自己掌控内流动时,不能追究。比如甲拿了五元给乙买 水给丙,乙去买水前先去买水果,用了这五元,然后乙去取钱后再用五元买了水 给丙,不能追究乙有侵权。   8、安保资金现在管理规范了吗?还存在哪些问题,在资金存管、监管和使 用上是否符合国家法律规定,是否还有完善改进的地方?(@一起去看海)   答:不了解安保资金现状,不发表意见。   9、私人基金,是否有法律要求必须要设置建管小组?监管小组如果没有发 现基金管理人挪用,是否属于失职?监管小组是否有权撤换基金管理人?还是受 赠人有权撤换基金管理人?(@flaming)   答:私募资金法律没有要求必须设监管小组;要看监管小组是否有章程类的 规定来判断,不能简单地问或判断;监管小组一般无权撤换资金管理人,除非他 们自己有约定、资金管理人能遵守约定;受益人、受赠人也没权。   10、基金管理人,是受赠人委托的呢?还是基金的监管小组委托?基金监管 小组是否是由受赠人委托?(@flaming)   答:没有法律明确规定。在本案中彭剑是发起人并自然成为资金管理人。   以下是当日和群友互动的情况(为方便阅读对顺序稍作整理):   @田崇德:挪用要在法律和纪律下才成立,能简单解释下这句话的意思吗?   答:意思是没法律规定和党纪规定,一般公民的民事行为不能称是挪用。你 们认为是挪用是因为公安在询问时有诱供嫌疑,彭剑一直说是借用,公安后来改 为挪用来提问。   @田崇德:还有,这100万买房款是背着监管小组进行的,也不算挪用吗?   答:不属于。   @微言观天下:再提一个问题,专户专款专用适用于安保资金吗?   答:你的问题太杂糅,没办法回答。专户专款专用和安保资金没必然联系。   @微言观天下:就是说募集的资金需要有专户专款专用的要求吗?   答:不一定。只要符合发起人最初的目的、意愿,就不一定要专户专款。   @微言观天下:您对彭剑案有什么专业方面的看法?   答:说具体一点。   @微言观天下:彭剑在管理方面有无瑕疵,法官在适用法律方面有无错误, 判决是否合理,上诉能否成功改判……请问下专家意见。   答:从目前我本人掌握的情况看没有看出有管理瑕疵,适用法律方面你讲的 很笼统,本案是法律程序错误,举证责任分配不合法。判决不合理。上诉能否改 判天知道。   @田崇德:我还有一个问题,这个安保资金的定性,除了约定以外,适用法 律是一般公民、基金、公司?我问的不专业,不知道律师能不能听明白   答:没明白。   @乌龙茶:借用还没有瑕疵?明显不当得利了。   答: 在法律角度看不存在瑕疵。道德评价方面就各人判断了。比如有人去 破坏靖国神社,一些还说他是英雄呢。   @乌龙茶:专款专用,这是常识,哪能这么诡辩。这么辩护对安保资金没好 处。安保资金,应该专款专用,照你这么解释,要乱套了。   答:现在是谈法律。不知道你的常识是什么。依法解释。有人接受不了,超 出我的能力范围。   @微言观天下:借用资金存高息存款,然后把高出的利息据为己有,算有瑕 疵吗?我是说这种情况,并不是特指。   答:这种情况要具体出现后结合实际解答,现在无法下判断。只根据本案实 际判断,不能脱离这个案下一般性结论。   @大自然:如您代理此案,对改判有否信心?   答:有把握。如果我代理,发回重审可能性大。但是,法院如何判不取决于 律师。只是理论上如此。   (完毕)   南海髡生(整理) (XYS20181230) ◇◇新语丝(www.xys.org)(newxys.com)(xys10.dxiong.com)◇◇