◇◇新语丝(www.xys.org)(xys7.dxiong.com)(xys.ebookdiy.com)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　民事上诉状：方舟子诉防辐射服广告盗用名义案 　　上诉人：方是民，笔名：方舟子，男，1967年9月出生，中国国籍，汉族， 自由撰稿人、科普作家 　　委托代理人：曹兴龙，浙江新台州律师事务所杭州分所律师。 　　被上诉人：深圳市明日网络科技有限公司 　　住所地：深圳市宝安区西乡街道铁岗社区宝安桃花源科技创新园A栋孵化楼 507-508.519-520（办公场所） 　　法定代表人：黄宇遂 　　上诉人不服深圳市宝安区人民法院2012年11月26日作出的(2012)深宝法民一 初字第6216号民事判决，特依法提起上诉。 　　上诉请求： 　　一、判令撤销(2012)深宝法民一初字第6216号民事判决。 　　二、判令被上诉人在中国品牌服装网（www.china-ef.com）首页显着位置刊 登对上诉人的道歉信，刊载时长不少于一个月，公开向上诉人赔礼道歉，以消除 影响、恢复上诉人名誉； 　　三、判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金二十万元； 　　四、判令被上诉人赔偿上诉人律师代理费二万元； 　　五、判令被上诉人赔偿上诉人其他经济损失五千元； 　　六、判令被上诉人赔偿上诉人公证费二千一百五十元； 　　七、诉讼费用由被上诉人承担。 　　事实与理由： 　　上诉人与被上诉人姓名权、名誉权、一般人格权纠纷一案，原审法院判决认 定事实错误、违反法定程序、适用法律错误，依法应予撤销，具体理由如下： 　　一、原审法院判决认定事实错误，认定事实的主要证据是伪造的 　　（一）原审法院认定：侵权文章不是被上诉人自行制作，而是安方高科公司 提供给被上诉人的；所以，根据《侵权责任法》第36条的规定，被上诉人不承担 责任。原审判决所认定的这一事实系自行伪造，与本案证据所显示的事实正好相 反。 　　原审判决认定这一事实的证据是：被上诉人向法庭提供所谓“安方高科公司 员工张瑞的QQ”向被上诉人提交了一篇文章，该文章的标题与涉案侵权文章相同； 声称“张瑞”的文章于2012年6月30日在“童装知名品牌网”和“张瑞763的日志” 两个网站上发布，发布时间早于被上诉人的发布时间（7月2日）。 　　即便被上诉人提供的“张瑞”的文章、“童装知名品牌网”和“张瑞763的 日志”的真实性、合法性和关联性没有问题（我方不认可），也就是说，假定被 上诉人确实是从安方高科公司的张瑞处收到了一篇题目为《安方高科、十月妈咪、 添香、优加哪个公司商品最防辐射？》的文章，且这篇文章确实在被上诉人发布 涉案文章之前已在“童装知名品牌网”和“张瑞763的日志”这两个网站上发布。 　　可是，对比被上诉人声称收到的这篇文章与被上诉人后来在自己网站上发布 的文章的内容后，可以明显看到，被上诉人自称收到的安方高科公司的文章与被 上诉人在其主办的网站上发布的文章是明显不同的，差异主要表现在： 　　1.被上诉人发布的文章比自称收到的安方高科公司的文章在标题下边多了最 关键性的一段话，即“核心提示：方舟子去年把安方高科和十月妈咪、添香、优 加等一并列为防辐射五大品牌之一，这个排名把安方排在第五位。最近有好多加 盟的省代、市代等客户经常问我们，把我们和十月妈咪、添香服装、优加做比较， 问得最多的一个问题就是：你们到底谁的商品最能防辐射？”根据阅读习惯，文 章的“核心提示”是文章的文眼，读者一般不愿意直接去读文章的正文，因为正 文太长没时间读；读者主要是通过文章的“核心提示”部分内容去把握文章的全 文，并决定是否有必要继续阅读全文。 　　被上诉人刊登的涉案文章由于有了这个“核心提示”部分内容，在该部分内 容突出盗用上诉人名义并捏造事实损害上诉人名誉，会造成广大读者非常快捷地 阅读和传播这些侵权信息的后果。被上诉人自称收到的安方高科公司的文章没有 这个“核心提示”部分内容，即使文章正文里有侵害上诉人姓名权和名誉权的内 容，相比被上诉人的涉案文章而言这些侵权信息较难被读者发现和传播。 　　2.被上诉人发布的侵权文章比声称收到的安方高科公司的文章增加了更多的 服装模特图片以及服装分类和新闻信息内容（见被上诉人发布的涉案文章的右 侧）。增加的内容使得被上诉人刊发的侵权文章能更容易地被网民链接到，扩大 了侵权文章的扩散面。 　　从上述两个差别可以看出，被上诉人发布的侵权文章与其声称收到的安方高 科公司的文章是完全不同的两个文章，并且被上诉人文章的侵权信息突出显示为 “核心提示”，更能吸引读者的关注。故，被上诉人声称收到的安方高科公司的 文章其实只是被上诉人制作侵权文章的素材，被上诉人应该为自己制作并发布侵 权文章的行为承担完全的法律责任。 　　即使法院认定被上诉人发布的侵权文章的很大部分内容是由安方高科公司提 供的，被上诉人只是增加了“核心提示”内容的侵权信息以及通过增加服装模特 图片、服装分类和新闻信息链接等内容扩大了侵权信息的传播面，那么法院也应 认定被上诉人应和安方高科公司共同承担责任，断不可错误地得出被上诉人不承 担任何责任的结论。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以 上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，被上诉人也应承 担共同侵权的责任，而绝不能因为他人参与侵权就使自己完全免责。 　　此外，《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，“网络服务提供者”免 责必须符合下列条件：“（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像 制品”；本案中，被上诉人所发布的文章是在其自称收到的安方高科公司的文章 的基础上，添加了侵权信息进行后续共同创作完成的，不能由安方高科公司单独 承担责任。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若 干问题的解释》第3条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行 为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民 法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共 同侵权责任”。 　　（二）原审法院认定被上诉人从安方高科公司的张瑞处获得过与其发布的侵 权文章，以及该文章曾于“童装知名品牌网”和“张瑞763的日志”两个网站发 布过的事实并没有证据支持。 　　1.原审法院认定“童装知名品牌网”于2012年6月30日刊登过侵权文章的证 据，但该证据没有经过公证，原审法院也拒绝在法庭调查阶段现场登录“童装知 名品牌网”的网页进行核对。 　　而事实上，“童装知名品牌网”确实刊登过题目为《安方高科、十月妈咪、 添香、优加哪个公司商品最防辐射？》一文，但该文并没有侵犯上诉人姓名权、 名誉权的任何信息，与被上诉人发布的文章并不相同。（证据附后） 　　2.被上诉人提供的“QQ截图”，不能证明所谓“安方高科公司的张瑞”向被 上诉人提供了侵权文章： 　　（1）该证据的第1-3页显示该QQ使用人向被上诉人传输文件的时间是2012年 8月1日，而本案的侵权文章在2012年7月2日就在网上发布。且QQ截图第2页显示 的被上诉人接收窗口的日期2012年7月2日不是QQ系统时间，而是被上诉人自行设 置和添加的。 　　（2）该证据的第1-3页显示被上诉人接收到一篇由该QQ使用人传送的文件， 该文件的标题与涉案侵权文章相同，但文章内容却无法确认，不能证明传送的文 章内容与被上诉人刊发在其网站上的侵权文章内容相同。 　　（3）该证据第4-15页显示被上诉人接收到该QQ使用人发送的侵权文章，但 系统时间显示传送时间是2012年10月22日和24日，而侵权文章早在7月2日已被被 上诉人刊发在其网站。 　　（4）被上诉人提供的该QQ使用人身份不明，虽然显示是“安方-张瑞”，但 由于QQ号码的注册是采取非实名制的，QQ帐号的名称也是可以随时、随意更改， 而且其他人也可以根据个人需要“修改备注姓名”在其个人QQ帐号上显示，也就 是说被上诉人可以在其使用的QQ帐号上“修改备注姓名”任何其他QQ使用人的名 称为“安方-张瑞”。 　　此外，被上诉人未提供任何证据证明其提供的“QQ截图”中“安方-张瑞” 的真实身份证明。 　　综上，被上诉人提供的“QQ截图”是被上诉人在刊登侵权文章后伪造的，用 以误导法院，让法院误以为在被上诉人处刊发的侵权文章是在刊发前由第三人提 供的。 　　3.被上诉人提供的通话记录不能证明被上诉人的侵权文章由安方高科公司的 张瑞提供： 　　（1）该证据显示其形成时间是在2012年10月17日和2012年10月22日，而被 上诉人刊发侵权文章发生在之前的7月2日。 　　（2）通话的一方是否是安方高科公司的张瑞无法确定，被上诉人未提供任 何证据证明通话对方的真实身份证明。 　　（3）即使该通话方是安方高科公司的张瑞，张瑞所说的话和所做的事是否 属于安方高科公司安排的职务行为也不清楚。 　　（4）即使被上诉人利用与安方高科公司的合作关系，事后让安方高科公司 作为替身来承担制作侵权文章的责任，也不能证明之前被上诉人刊发的侵权文章 真的就是安方公司提供的。 　　4.被上诉人提供的证据6的第1-5页，也不能证明“张瑞763的日志”这个网 页先于被上诉人于2012年6月30日发布了与被上诉人所发文章相同的侵权文章： 　　（1）如前所述，该网页上的文章与被上诉人的文章在内容上至少有两个方 面的巨大差别，并不相同。 　　（2）该网页显示其主人是安方高科公司的张瑞，被上诉人与该公司有紧密 合作关系，完全有可能授意该公司故意把文章的发布日期写成是2012年6月30日， 以显示其发布比被上诉人要早。 　　（三）原审主审法院违反公理和常识断案，偏袒被上诉人 　　上诉人提交的证据显示，上诉人一直以来反对对所谓的防辐射衣服进行虚假 宣传，并曾在全国性媒体上揭穿这类衣服的伪科技本质。被上诉人明知上诉人反 对对所谓的防辐射衣服进行虚假宣传，知道上诉人曾在全国性媒体上揭穿这类衣 服的伪科技本质，仍盗用上诉人名义，虚构上诉人对其伪科技产品出具肯定性意 见的事实，并据此牟利；这些行为严重侵犯了上诉人的姓名权、名誉权和人格权。 　　被上诉人宣传的防辐射服属于伪科学是科学界的公理和常识。一审主审法官 本应从这个常识和公理出发断案。但在庭审中，主审法官竟然宣称：本案所涉及 的防辐射服不是伪科学，其防辐射功效是有科学依据的；被上诉人使用上诉人名 义宣传这些防辐射服，不但不是对上诉人姓名权、名誉权和人格权的侵害，反而 是提高了上诉人的名誉，对上诉人有利。 　　一审主审法官为偏袒被上诉人，竟荒唐地扭曲了自然规律和科学公理，足见 其判决违法性之严重。 　　更让人震惊的是，一审法官还把上述谬论大言不惭地写进法院的判决书里， 称：“该文与上诉人有关的内容仅一句即‘方舟子去年把安方高科和十月妈咪、 添香、优加等一并列为防辐射五大品牌之一，这个排名把安方排在第五位’，而 该表述并未有任何贬低上诉人人格，损害其名誉的意思，故不构成名誉侵权” 。 （详见判决书第4-5页） 　　二、原审法院判决违反法定程序，使上诉人在举证中处于不利地位，未通知 第三人出庭 　　（一）原审法院给上诉人、被上诉人送达的《举证通知书》规定，举证期限 是2012年10月10日（证据附后），上诉人已于举证期限之前向原审法院提交证据。 　　但是，被上诉人提交的所有证据都超过了举证期限：被上诉人共两次提交证 据，即2012年10月26日和2012年11月8日（即开庭当天）。 　　可是，上诉人未收到法院的任何延长举证期限的通知。 　　庭审中，上诉人曾询问法庭是否作出过延长举证期限的决定，但法庭对此拒 不解释。上诉人在质证时虽然对被上诉人发表了意见，但并不认可被上诉人提交 的证据符合法律规定，对被上诉人证据的真实性、合法性、关连性均不予认可。 　　原审法院纵容被上诉人在举证期限届满后，临近开庭时间或在开庭当天恶意 举证对上诉人进行举证上的突然袭击，使得上诉人无法准备充足的证据以应对， 显属对上诉人不公。 　　根据法律规定，法院给上诉人、被上诉人双方所定的举证期限是相同的。原 审法院没有通知延长举证期限，故，一审的举证期限仍为2012年10月10日。因此， 被上诉人超期提交的证据均不能作为本案的定案依据使用。 　　庭审中，上诉人拒绝查看被上诉人的证据原件进行质证。但由于法庭拒绝明 确解释是否延长举证期限的问题，上诉人担心法庭可能在私下里曾延长过举证期 限，不提供质证意见可能对上诉人不利；在一审法庭的这种诱骗下，上诉人对被 上诉人的所谓证据发表了意，但上诉人自始至终坚持对这些证据的真实性、合法 性和关联性问题拒绝发表质证意见。（上述情况，详见庭审笔录和录像）。 　　也正是本案举证和质证的违法性，所以一审判决书未对双方的举证和质证， 以及证据的采信情况进行陈述，试图掩盖这些重大程序违法行为。（详见一审判 决书） 　　请二审法院查明情况，排除被上诉人超期举证证据的使用。 　　若二审法院查明原审法院曾决定延长举证期限，则二审法院可发现上诉人未 被通知延长举证期限，请裁定将本案发回重审，让上诉人享有与被上诉人相同的 举证时间进行举证。 　　（二）原审法院有义务通知安方高科公司和张瑞作为共同被上诉人出庭应诉， 但拒不履行这一义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定：“必须共 同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼” 。 　　在本案中，被上诉人声称是安方高科公司的张瑞向其提供了侵权文章供其发 布，故在制作发布侵权文章这一事实中，被上诉人、安方高科公司和张瑞的诉讼 标的是同一的，只有三方共同参加诉讼，才能确定谁应承担责任，或者如何分担 责任。原审判决在安方高科公司和张瑞未参加诉讼的情况下，就自行认定侵权文 章是由安方高科公司和张瑞提供给被上诉人。如果二审法院不增加这两方为共同 被上诉人，上诉人将在北京另案起诉这两方。如果北京法院认定安方高科公司和 张瑞从未向本案的被上诉人提供过所谓的侵权文章，那么深圳宝安法院的判决在 事实认定上就是错误的。原审法院的这个重大程序错误，将可能导致不同法院对 同一事实的矛盾认定，损害了司法体系的权威性。 　　（三）原审法院采用的是简易程序，根据法律规定，应在3个月内审结。本 案立案受理日期是2012年9月10日，但判决寄送给上诉人的时间是12月17日，已 经超过了法定的审限。 　　三、原审法院适用法律错误 　　（一）原审法院认为被上诉人是网络服务提供者，在任何情况下都不需要对 发布他人提供的侵权文章承担责任。 　　即使被上诉人属于一审法院所称的网络服务提供者，依据《中华人民共和国 侵权责任法》第36条的规定，其仍应承担相应的法律责任。该法第36条规定的是 网络服务提供者承担民事责任的条件，但在本案中却被一审法院断章取义曲解为 绝对免责的条文。 　　1. 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、 网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。 　　根据该款规定，网络服务提供者在违反自己法定义务单独或伙同网络用户侵 权时，应承担相应侵权责任。如前所述，本案侵权文章系被上诉人自行制作和发 布，被上诉人应自己承担责任，不能把自己该承担的责任推卸给第三方的网络用 户。 　　2.《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用 网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、 断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损 害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；第三款规定：“网络服务提供者知 道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用 户承担连带责任”。 　　这两个条款只是规定在网络用户发布侵权信息后，如果网络服务提供者没有 采取必要措施，应承担相应的侵权责任。但是，在网络用户发布侵权信息前和发 布中，网络服务提供者应负有足够的注意义务来避免这些信息的不当发布；在删 除网络用户发布的侵权信息后，网络服务提供者还有其他的后续义务，来帮助受 侵害的一方维权。 　　相关行政法规和司法解释明确规定了网络服务提供者的这些义务，如果网络 服务提供者违反这些义务，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一 款的规定，应承担侵权责任。 　　（1）根据《信息网络传播权保护条例》和相关司法解释的规定，网络服务 提供者在接到删除侵权信息的通知后，必须马上告知权利人发布侵权信息的用户 的真实身份。《信息网络传播权保护条例》第25条规定：“网络服务提供者无正 当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、 网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用 于提供网络服务的计算机等设备” 。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络 著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“提供内容服务的网络 服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为 人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六 条的规定，追究其相应的侵权责任” 。上诉人在《律师催告函》中明确要求被 上诉人提供文章作者的身份信息，但被上诉人拒不提供，应承担侵权责任。 　　（2）在网络用户发布侵权信息的过程中，网络服务提供者只有符合以下三 个条件，才不承担法律责任，但被上诉人不符合这三个条件： 　　第一，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，该侵权信息必须是网络用 户提供，并且网络服务提供者没有更改其内容的。《信息网络传播权保护条例》 第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过 信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔 偿责任：（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；…” 　　而在本案中，根据本上诉状第一部分的论述，被上诉人已对其自称的接收到 的网络用户的文章进行了大量改变，恶意增加了侵权信息的内容，所以被上诉人 不能享受该条免责条款的保护。 　　第二，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，该侵权信息必须是网络用 户自行发布到网络服务提供者提供的网络空间上，该空间必须清楚记载它是网络 用户自行管理的空间。《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“网络服务提 供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、 表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该 信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网 络地址；…” 　　而在本案中，被上诉人刊发了侵权文章，该文章显示的信息存储空间是被上 诉人自己，并不是安方高科公司，所以应由被上诉人自己对侵权文章承担责任。 　　第三，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，符合免责条件的网络服务 提供者不能从发布的侵权信息中获得任何经济收益。《信息网络传播权保护条例》 第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过 信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔 偿责任：…（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济 利益；…” 　　而在本案中，被上诉人刊发了侵权文章，并从该侵权文章中获得了广告费和 销售利润，所以被上诉人应对侵权文章承担责任。 　　（二）原审法院认定被上诉人是网络服务提供者，在发布网络用户提供的信 息时可以享受免责，但事实上，依据法律规定，被上诉人并不是网络服务提供者， 而是互联网信息服务提供者，应对其发布的侵权文章承担全部法律责任，不享有 侵权责任法三十六条的保护 　　被上诉人作为互联网信息服务提供者,应对其发布的侵权文章《安方高科、 十月妈咪、添香、优加哪个公司商品最防辐射？》承担法律责任。国务院《互联 网信息服务管理办法》第13条规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提 供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法” ；第15条规定：“互联网信息 服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：…（八）侮辱或 者诽谤他人，侵害他人合法权益的” 。 　　上诉人提交的第06351号公证书证明，深圳市市场监督管理局的登记显示， 被上诉人涉及互联网的业务仅有一项，即“仅限互联网信息服务”。 　　国务院《互联网信息服务管理办法》第2条对什么是互联网信息服务下了准 确的定义，规定：“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守 本办法。本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服 务活动” 。所以，被上诉人属于国务院《互联网信息服务管理办法》所规范的 互联网信息服务提供者，而非互联网网络服务提供者，根据《互联网信息服务管 理办法》第13、15条的规定，应对侵权文章承担责任。 　　被上诉人不是《侵权责任法》第三十六条所规范的“网络服务提供者”。该 法条对“网络服务提供者”和“网络用户”这两个概念进行明确区分，“网络服 务提供者”是指为“网络用户”提供上网服务的人，而被上诉人并不具备为“网 络用户”提供上网服务的营业资格，上诉人提交的第06351号公证书证明，深圳 市市场监督管理局的登记显示，被上诉人涉及互联网业务“不含互联网上网服 务”。所以被上诉人不具备“网络服务提供者”的经营资格，只是一个“互联网 信息服务提供者”。 　　关于“网络服务提供者”和“网络用户”的区分，在《计算机信息网络国际 联网安全保护管理办法》里有明确规定，该规定第10条规定，“互联单位、接入 单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职 责：…（三）负责对本网络用户的安全教育和培训；…”；第12条规定：“前款 所列单位应当负责将接入本网络的接入单位和用户情况报当地公安机关备案，并 及时报告本网络中接入单位和用户的变更情况” 。 　　可见，只有提供上网服务的人才属于网络服务提供者，网络用户指的是在网 络服务提供商的网络上注册并自行发布互联网信息的人。而被上诉人不具备提供 上网和电子帐户注册的资格，不属于网络服务提供者。 　　综上所述，一审适用法律错误、认定事实错误，且严重违反法定程序。一审 判决没有体现法[2006]145号文要求的“辨法析理、胜败皆明”。根据以上事实 理由及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华 人民共和国民事诉讼法》等有关法律之规定，为了保护上诉人的合法权益、维护 公平正义，上诉人特提起上诉，请求人民法院秉公审理，判允上诉人的全部上诉 请求。 　　此致 　　深圳市中级人民法院 (XYS20121228) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys7.dxiong.com)(xys.ebookdiy.com)(xys2.dropin.org)◇◇