◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　是寻衅滋事罪还是故意伤害罪？ 　　作者：蒸锅 　　8月29日，方舟子在石景山区的住处附近遭遇两名陌生人袭击，被喷辣椒水 及用铁锤追打；经警方侦查，先后将涉案的4名犯罪嫌疑人控制，幕后主使肖传 国供认了案情。警方向检方提交的起诉意见书显示，该案幕后主使肖传国涉嫌寻 衅滋事罪。 　　10月10日，法院对5名犯罪嫌疑人做出审判：5名被告人被指控的“寻衅滋事 罪”全部认定，肖传国和戴建湘拘役5个半月，许立春拘役4个月，龙光兴拘役3 个月，康拥军拘役一个半月。 　　整个案件从9月21日以涉及“故意伤害罪”将肖传国逮捕，到警方以“寻衅 滋事罪”向检方提交起诉意见书，到10月10日最后法院按简易程序以“寻衅滋事 罪”宣判，历经20日，简单而又曲折。现在该案已进入二审，最终的结局尚不可 知，但是该案却在网上引起了热烈的争议。争议集中于两点：一、肖传国所涉罪 名是“寻衅滋事”还是“故意伤害”；二、判决是否太轻。 　　本文将针对这两个问题，进行将进行逐步的分析。 　　根据我国的刑法，所谓寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或 任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。 　　新刑法典第293条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为： 　　(1)随意殴打他人，情节恶劣的。 　　(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。 　　(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。 　　(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 　　行为人只要有上述四种情形中的任意一种，就构成寻衅滋事罪。 　　回到本案，关键的情节： 　　1、 肖传国雇凶对方舟子实施伤害 　　2、 凶手戴建湘、许立春等四人伏击方舟子 　　3、 袭击方舟子的手段为先以辣椒水喷洒，防止方舟子逃跑，再以铁锤击打 　　对照刑法293条的规定，无论是主观还是客观，与寻衅滋事罪的特征没有任 何相符之处。相反，它符合“故意伤害”的特征。 　　因此，对于该罪的认定，本应该没有什么难点，但是肖传国等人却以寻衅滋 事罪被提起公诉。一位李姓的律师猜测的理由是：因为被害人的伤情鉴定为轻微 伤，如果起诉意见为涉嫌故意伤害罪，法院可能无法追究其刑事责任，警方以寻 衅滋事罪提交起诉意见，可能目的正是为了法院能够追究肖传国的刑事责任。 　　在司法实践上，认定故意伤害罪成立的客观要件为：1、要有损害他人身体 的行为；2、损害他人身体的行为必须是非法进行的；3、损害他人身体的行为必 须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪。肖传国等人的行为能否构 成犯罪，关键就在第3点上，如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级 或虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。方舟子的伤情鉴定为轻微伤，达 不到轻伤以上的标准，以故意伤害罪提起公诉，在司法实践中完全有可能无罪释 放。这样看来，似乎以寻衅滋事罪提起公诉和判决的确可以更有利地惩罚犯罪。 　　但是这种做法成立的前提是犯罪行为出现了想象竞合，一个行为同时触犯了 多个罪名，方可择一重罪论处。现在犯罪嫌疑人的行为只涉及故意伤害罪，考虑 故意伤害罪可能不成立而引用另一个与犯罪行为无关的罪名，显然违反了罪刑法 定的基本刑法原则。即使是为了追求公平，这种做法也是不可取的。 　　那么肖传国等人真的在法律上无罪吗？ 　　事实上，刑法典以及现有的主流刑法教科书上并没有“损害他人身体的行为 必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪”的说法。新刑法典： 　　第二百三十四条： 　　故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 　　 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者 以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者 死刑。本法另有规定的，依照规定。 　　第二十三条 　　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 　　从肖传国等人以铁锤袭击的做案手段来看，显然是有重伤甚至杀人之故意的。 虽然在结果上由于方舟子的身手敏捷，仅造成了轻微伤，但这仅仅是“由于犯罪 分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”成立故意伤害罪（重任）之未 遂。 　　有学者认为致人重伤或致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯，而结果加重犯 是不存在未遂的，所以重伤害不能构成未遂。司法实践中也多以此为据，对未造 成轻伤的故意伤害行为以无罪论处，或者套用寻衅滋事罪。 　　但是综观我国刑法有关结果加重犯的规定，加重结果都是在本罪所侵害的客 体之外造成的其他危害后果。故意伤害罪的主要客体是人的身体健康权，若故意 伤害行为造成了死亡，属于侵害人身健康权之外的加重后果，成立故意伤害罪的 结果加重犯，而且加重结果是出于过失，故不存在未遂。而造成他人重伤，依然 在故意伤害罪的客体（人的身体健康）之内，认定为结果加重犯显然是不合理的。 所以，以结果加重犯不存在未遂为由而否认重伤害存在未遂是说不通的。 　　因此，肖传国等人的行为构成故意伤害罪，应以故意伤害罪（未遂）论处。 　　重伤害未遂存在两种情形：一、欲造成目标重伤，却因为意志以外的原因造 成了轻伤，二、欲造成目标重伤，却因为意志以外的原因只造成轻微伤或没有任 何伤害结果。 　　对这两种情形应当在哪个量刑档次上量刑，目前法律界存在两种观点： 　　第一种观点认为：前一种情形构成轻伤害的既遂，应在刑法第二百三十四条 第一款规定的幅度内量刑（三年以下有期徒刑、拘役或者管制）。后一种情形应 认定为故意伤害未遂，在刑法第二百三十四条第一款规定的量刑幅度内从轻或减 轻处罚。 　　第二种观点认为：只要行为人主观上出于重伤他人的故意，并实施了足以造 成重伤后果的行为，那么不管是造成了轻伤还是轻微伤或者没有造成任何伤害， 都应认定为重伤害未遂，引用刑法第二百三十四条第二款和第二十三条处罚，在 三年以上十年以下有期徒刑的范围内从轻或减轻处罚。 　　笔者支持第二种观点。 　　综上所述，在我国刑法体系范围内，足以依法追究肖伟传国等人的刑事责任。 　　PS：肖传国有极大的可能是为了杀人灭口，但是在法律上要证明肖传国杀人 罪未遂很难，因此本文仅论证其故意伤害罪。 (XYS20101017) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇