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　　肖传国案：故意杀人还是故意伤害？

　　作者：陈荣泉

　　现行刑法第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望
或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

　　这里的“希望”是一种犯罪主观心里状态，称为直接故意。简单而言，就是
行为人追求危害社会的结果，如果结果没有发生，就违背了行为人的意愿，行为
人会很痛苦。比如，行为人肖等若希望二方死亡，那么如果二方不死，就违背了
肖等的意愿，肖等就会很痛苦，乃至于会对二方任何一人二次动手，以达成自己
的意愿。

　　而所谓的“放任”也是一种犯罪主观心里状态，称为间接故意。就是行为人
对危害社会的结果的发生听之任之无所谓，发生了不违背行为人的意愿，不发生
行为人也不会痛苦。比如，行为人肖等放任二方的死亡，如果二方不死，肖等也
不会痛苦，如果二方死，也可以，反正无所谓，砸了就行。

　　从现有的确认的犯罪事实上看（虽然肖等的供述存在某些不一致），肖等并
非希望二方死亡。因为如果肖等追求二方死亡，何必要用钢筋、锤子之类的东西？
从常理上而言，用这些东西砸头，不是可供选择的毙命最好方法，直接“捅刀子”
就行或者采取别的更致命的方法不是更简单、更有效？

　　但绝非如肖等所言只是想“教训”一下出出气。教训一下只需拳打脚踢一番，
何必用钢筋、锤子之类的东西砸头？毕竟这是可能取了二方性命或导致重伤，与
所谓的教训目的背道而驰。从这些行为方式上看，肖等“教训”一说，不可信。

　　可见，肖等的犯罪心理状态是介于追求二方死亡和教训一下二方之间，并且，
从以钢筋、锤子之类的东西砸头行为方式（可能造成二方死亡）上看，肖等是希
望伤害（重伤）二方，放任二方死亡。 

　　问题及争论：

　　一、我国的刑事法律没有对故意伤害与伤害结果之间的关系进行规定。但在
我国的刑事理论及司法实践中，故意伤害一般以结果论罪。这里还有区分，如果
行为人是不想重伤被害人的，没有发生轻伤以上的结果，不以犯罪论处；如果行
为人是希望重伤被害人的，没有发生轻伤以上的结果，是否以犯罪论处存在争论。

　　二、我国的刑事法律没有对间接故意犯罪与实际发生结果之间的关系进行规
定。但我国的刑法通说（至少是占统治或优势地位的刑法学说）认为间接故意犯
罪的认定以实际结果的发生为必要条件。其理由很简单，大致是：如果没有发生
结果，如何知道行为人对哪个或者什么结果是“放任”的？也就是不是“希望”
（追求），就不存在未遂。但也有很多人提出对此批判，且批判理由也相当服人。
理由很多，这里仅从理论上指出一条，即：如果以行为结果而不以行为本身来判
断行为人的行为性质并作出处理，与法律是一种行为规范的法理相悖。

　　个人意见：

　　一、本案以寻衅滋事罪定罪处罚，实在不敢苟同。如此判决百害无一利，这
里不多说。公诉机关应当抗诉，以补羊牢，来得及。

　　二、从肖等的行为方式看，必须给予处罚。以故意伤害（重伤）罪（未遂）
或者（间接）故意杀人罪（未遂）处之均可。在本案中，基于其社会影响，无论
选择哪个，都会成为刑事司法的里程碑。当然，从逻辑上来说，选择（间接）故
意杀人罪（未遂）更好更有意义。

(XYS20101017)

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