◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 一个“非法学”人士的一点请求——再谈美国法律问题 铁马冰河入梦来 看到银川先生的“介绍一些美国的法律常识”,获益非浅,让我们可以从一个真实的侧面 了解现行美国陪审团制度的现状。在前面我的文章中,关于英美陪审团制度的介绍,主要 择取自一些网上容易找到的资料,其中最主要的是汤维建的“英美陪审团制度的价值论争 英美陪审团制度的价值论争”一文(http://hntex.8u8.com/chinese/works/34.htm)。 原文没有提供汤维建的身份和联系方法,我无从知道他的权威性如何,但是从文章本身 提供的丰富详实的信息和系统详细的论证来看,似属可信。但是银川先生提供的美国法律 常识很多与汤文中的说法相抵牾,让我感到非常迷惑,如果银川先生有时间,能否再做一 点针对性的讲解?或者推荐一些讲解陪审团制度的权威书刊、网站以供大家参考?谢谢! 希望大家不要以为在抬杠呵呵:-) 真心希望关于刘海洋的讨论有助于所有参与者的法律意识的提高,也许我错了,但是我在错 误中进步。如果有可能,我愿意在系统学习半年到一年法律常识之后再后头检讨自己今天的 “胡言乱语”。 下面将部分有问题的原文列出,供参考。当然,如果可以证实汤维建的文章全是“胡说八道”, 这里的比较就没有任何意义了。【】中为我对每个问题的注释。 一、关于“民意”与陪审团制度 汤文: “但是,陪审团制度在全球范围内的表现形式和法律意义不尽相同。这种不同在民主政体的 范围内是以不同的民主观为前提的。在政治学的意义上,民主观或民主理论有两种:一种是 实体主义民主观,一种是程序主义民主观。。。。根据实体民主观,其司法制度只需要自上 而下的、精英主义的司法观,它只追求裁判结果的理想化,而不需要民主的大众主义的司法 观,也即不需要陪审团制度。美国宪政传统一直采取程序主义民主观,它一直认真对待这种 真正的参与性的民主观。在第二种民主观下,陪审团之所以具有价值,不是因为它可以导致 某种特定的理想的实体结果,而是因为它是一个民主程序的装置,通过这种装置,普通公民 能够参加政府活动。在这个意义上,陪审团的内在价值在于它是民主过程的具体展现和说明。” “美国宪法起草人托马斯·杰佛逊(Thomas Jefferson)先生极为推崇陪审制的此一功能。 托马斯甚至认为,与公民的选举权相比,接受陪审团审判的权利更加重要。这是因为,人民 对于代表国家的法官并不寄托过多的希望和信任。他们认为法官的权力如果不通过有效的诉 讼机制加以约束,会成为腐败的温床,钱权交易由此必然萌生和滋长。这是包括联邦党人在 内的美国人民从英国殖民时期王室殖民法官的历史中亲身获得的感受。他们对这一段经历表 示深恶痛绝。问题的关键在于如何对法官的权力加以制约,而不是要不要加以制约。美国宪 法的起草者们认为要对法官的权力加以制约,只有通过先后两个步骤才能达其目的:一是按 照孟德斯鸠的学说,实行三权分立原则,把国家权力一分为三,即行政权、立法权和司法权 分开,划清界限,分别由三个机构去行使,并同时相互制衡。二是,在国家权力分离的基础 上,进一步对司法权予以分立,将审判权再一分为二:一是法律适用权,二是事实认定权, 并由不同的诉讼主体加以执行,法官行使法律适用权,陪审团行使事实认定权。事实认定权 较之法律适用权处在更为实质的层面,是司法权的实质内容。在这个意义上,并兼之以法官 是由人民所选出的事实,可以认为,‘人民司法’这个概念基本上是名实相符的。不仅如此, 为了保证司法权实质性地把握在人民的手里,美国宪法还规定两个补充性的内容:一是,陪 审团所作出的事实认定,法官不得轻易推翻;要推翻陪审团的事实认定和案件裁决,必须要 另行组成陪审团方能为之。二是,上诉审法院只进行法律审,不予以事实审理。上诉审法院 的功能在于监督下级法院的法律适用权之是否正确运用。可见,陪审团的事实认定权和裁决 权受到了最大限度的尊重。” 银川: “‘法律问题是由民意说了算’吗?答案并不简单。举个例子。美国法律规定不能剥夺公民 焚烧美国国旗的权利,但却禁止公立学校主持宗教祈祷。民意测验多次显示大多数美国公众 支持维护国旗尊严、禁止焚烧国旗,而进行宗教祷告恐怕也会得到多数民众的支持。但联邦 最高法院却逆民意而行,坚持裁定禁止焚旗或公立学校祷告违反宪法。单就这两点来说,法 律与民意正好相反。对于法官审理案件,无论是否采用陪审团,美国法律界的共识很简单: 要根据法律而非民意。如果哪位法官采纳陪审团的决定,执意要给通过焚烧国旗表达抗议的 公民处以刑罚的话,他恐怕会遭到被弹劾的命运。” 【陪审团的决定“必然”而且应当受到尊重,法官的权利“必须”而且应当受到限制,似乎 是汤文所展现的陪审团制度的灵魂所在。但是从银川文中看来,似乎存在一个绝对抽象的“ 纯法律层面”用于支撑法官必须依法办事。以焚烧国旗问题为例,既然民意是同意维护国旗 尊严的,那为什么不对宪法进行修正,以将民意书面化,法律化呢?这是否又说明实际上的 “民意”应当是倾向于尊重公民有焚烧国旗的权力呢?这里,在银川先生的“民意”也是一 个较为含糊的概念,民意测试的结果没有上升到修宪,应该不能正式地体现民意吧?再次, 银川文中提到的法官如果采纳陪审团的意见,给焚烧国旗的公民处以刑罚,可能被弹劾,这 个弹劾法官的机构又是什么呢?弹劾法官的机构可以代表“民意”吗?】 二、陪审团制度的优与劣:孰是孰非? 汤文 “托克维尔指出:‘将陪审团仅仅看成是一种司法机构,乃是看待事物的相当狭隘的观点, 因为它虽然对诉讼的结局产生巨大的影响,但它对社会命运本身却产生大得多的影响。陪审 团因而首先是一种政治制度,而且应当始终从这种观点对它作出评价’[1]。” “美国宪法起草人托马斯·杰佛逊(Thomas Jefferson)先生极为推崇陪审制的此一功能。 托马斯甚至认为,与公民的选举权相比,接受陪审团审判的权利更加重要。这是因为,人民 对于代表国家的法官并不寄托过多的希望和信任。他们认为法官的权力如果不通过有效的诉 讼机制加以约束,会成为腐败的温床,钱权交易由此必然萌生和滋长。这是包括联邦党人在 内的美国人民从英国殖民时期王室殖民法官的历史中亲身获得的感受。他们对这一段经历表 示深恶痛绝。” “。。。陪审制简直成为人民主权原则的试金石了。托克维尔曾经举例雄辩地说明了这一点。 他说:‘凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会,并以此取代社会对他的领导的统 治者,都破坏过或削弱过陪审制度。比如,都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱, 拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员’[2]。在《联邦党人文集》(The Federalist Papers) 中,亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)告诉我们,美国民主国家的奠基者们非常 推崇陪审团审判的价值和优势。” “杰佛逊曾经说过,陪审团就象一只减震器,可以将来自政府的权力减低到最小限度。” “美国联邦宪法和州宪法所规定的陪审团审判条款,‘反映了对公权力行使上的一个基本决 定,即不将决定公民的生命或自由的权力整个地交给一个法官或一组法官行使。由于唯恐权 力不受制衡,所以,联邦政府和州政府在其它方面所体现出的典型做法,也表述在刑法之中, 即坚持在决定有罪还是无罪的问题上实行社会参与’[4]。” “由陪审团进行审判的法庭,在一定的意义上可以看作为一所临时的、但内容又不断更新的、 涉及范围极广的普法课堂。托克维尔极为看重陪审制的这层价值,认为这是它的最大好处。 他说:‘应当把陪审团看成是一所长设的免费学校,每个陪审员在这里运用自己的权利,经 常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触,学习运用法律的技术并依靠律师的帮助、法 官的指点、甚至两造的责问而使自己精通了法律。我认为,美国人的政治常识和实践常识, 主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的’[7]。所以,陪审团能够为公民起一种政府办 学的作用,陪审团的教育性质是它们的主要价值和合理性的源泉。” “1977年,美国诉讼律师协会对全美6544名法官进行了一次民意测验。其中有3466人反馈 了问卷。在这些人当中,几乎90%的法官皆赞成保留陪审团制度。” “法官在影响着陪审团,陪审团在崇拜着法官。陪审团代表法官宣布裁决,法官的权威通过 陪审团对裁决的宣布向四处扩散。此时,法官的声音和陪审团所代表的整个社会的声音是同 样的洪亮。正是在这个意义上,托克维尔指出:‘表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度, 实际上却在加强司法权的力量;而且,其他任何国家的法官,都没有人民分享法官权力的国 家的法官强大有力。[10]’” “认定事实是陪审团的天职,一如适用法律是法官的天职。既然陪审团的主要甚至在一定意 义上可以说是唯一的职能,就是认定事实,那么,从逻辑上说,陪审团在认定事实方面肯定 有职业法官所不具备的优势。否则,陪审团的存在便仅有政治意义,而没有程序设计上的技 术性价值了。因为,审判权的分立并非只有陪审制一途。对此,美国法学者托马斯·库利 (Thomas Mcintyre Cooley)是样解释的:‘法律之所以设置陪审法庭,原因在于相信,从 陪审团的成员、遴选模式以及他们是来自社会各个阶层这个事实来看,陪审团比单个的法官 更加善于判断行为的动机,衡量证据的盖然性,而无论单个的法官是如何地英明、睿智。’” “研究陪审团制度的著名学者海芮·卡温教授也断言:‘有大量的证据表明,大多数人一经 实际地参加审判,就会对其任务变得高度认真和负责,并共同协力,直至评议和作出裁决。 ’[14]” “美国著名的学者克拉克曾经说过:‘陪审团的真正优点似乎是对司法制度起一种安全阀的 作用,它可以缓解法官在决定诸如人身伤害诉讼案件中双方当事人势均力敌的案件事实之时, 所具有的一种负担以及由此所引起的憎恨。因为在这类案件中,当事人的情绪会变得非常激 昂’。” 银川: “美国陪审团制度利弊如何?见仁见智。但至少在法律界没有‘公认(它)是最合理最公正的 制度。’外行人通过大众媒体得到的印象往往同实际情况相差很大。宾州大学一位法律教授 称陪审团是美国法律最愚蠢的制度。持这种观点的人在法律界很少,但恐怕更少的法律专业 人士会认为陪审团制最完美。杜青先生的描述是正确的。陪审团在美国司法体系中的作用极 其有限,远非通常人理解的‘最终裁判权在陪审团。’” 【在汤文中也提到,“但是,这一点,在美国法学界是大有争议的,尤其对于复杂的、科技 含量大的案件更是如此。”(这里“这一点”系指陪审团的裁判公正)。应该承认,世界上 不可能存在一种尽善尽美人人说好的制度,陪审团制度也是如此,银川文中举出若干对“陪 审团”不以为然的例子作为反方证据,这可以让我们从更客观更全面的角度看待陪审团制度, 但是陪审团制度在西方实际上的运作一直相对良好,也得到了相当多政治家、法学理论家的 赞同甚至推崇也还是不争的事实。】 三、法官否决陪审团,还是陪审团否弃不当法律? 汤文: “。。。美国宪法还规定两个补充性的内容:一是,陪审团所作出的事实认定,法官不得轻 易推翻;要推翻陪审团的事实认定和案件裁决,必须要另行组成陪审团方能为之。二是,上 诉审法院只进行法律审,不予以事实审理。上诉审法院的功能在于监督下级法院的法律适用 权之是否正确运用。可见,陪审团的事实认定权和裁决权受到了最大限度的尊重。” “。。。而陪审团则是通过抽签等方法随机产生的,整个评议过程又是保密的,陪审团作出 裁决也不必说明理由,因而陪审团介入审判显然有利于司法的独立[9]。另外,陪审团还有 一张为法官所不具有的招牌,这就是遇到不公正的法律有权摒弃不顾。这便是陪审团具有的 对法律的否弃权。这个权限法官是不具备的,因为法官必须依法办案。所以,如果法官单独 审判必然会作出不受欢迎的裁判(unpopular decision),这时让陪审团介入审判作出同样 的裁判,法官则不致遭受公众的抱怨和谴责。在此意义上,可以说陪审团能够起一种避雷针 的作用,保护法官免受攻击。陪审团制度在美国之所以能够长期地保存下去,原因正在于它 体现着美国独特的价值观:陪审团可以更公正地裁决案件,并由此免却法官的二难困境。” “1977年,美国诉讼律师协会对全美6544名法官进行了一次民意测验。其中有3466人反馈 了问卷。在这些人当中,几乎90%的法官皆赞成保留陪审团制度。” 银川: “美国上诉法院庭审完全不依赖陪审团,而上诉法院的判决对法律的适用、解释和发展则其 决定性作用。即使在基层法院,庭审中陪审团对事实认定也要受证据法限制,而对证据法的 解释适用完全操纵在法官手中。可以说整个审判过程法官和当事人律师起主导作用。举个例 子。假设刘海洋案件在美国审理,而他被控告“非法杀害珍贵野生动物罪”的话,法官将指 导(instruct)陪审团什么是法律意义上的“杀害”(或其他概念),陪审团将确定刘海洋的行 为事实(究竟发生了什么)、以及该事实是否符合法官所教导的“杀害”含义。如果法官认为 陪审团对“杀害”的理解违背其法律含义并由此错误地做出决定的话,法官完全有权推翻陪 审团的决定。法官不顾陪审团决定而自行裁决的情况经常发生。至于究竟什么是“杀害”的 法律定义,法官在很大程度上依赖控辩双方律师对他的陈述(通过提交brief,律师依据各自 对法律的理解对如何定义“杀害”提出建议)。试想,如果一方由未经法律专业训练的人作 陈述,另一方由法学院精通刑法的教授作陈述,法官会更有可能采纳谁的建议呢?在这一确 定法律含义(法律问题而非事实问题)的关键过程中,陪审团起不到任何作用。” 【从银川的叙述来看,在程序上更为贴近法庭运作的真实情况,也提到“法官不顾陪审团决 定而自行裁决的情况经常发生。”即法官可以“否决”陪审团的决定,而汤文中正相反,却 提到陪审团可以形式法官所不具备的“否弃权”以更“公正”的做出判决。这两者孰是孰非 呢?如果皆是,在美国法律体系内部又是如何自洽的呢?】 四、法律越来越晦涩,以至于常人无法做出“有价值的评论”吗? 汤文: “在现代陪审团制度下,法官负责适用法律,陪审团负责认定事实。这是存在于法官和陪审 团之间的劳动分工。之所以这样分工,原因主要在于陪审团和法官具有不同的特长和优势, 法官精通法律,而认定事实更需要普通常识。但是,事实认定需要法律的指导。法官便成为 陪审员的‘法律教授’或‘临时导师’了。” “陪审团尽管只负责事实认定,但事实认定离不开对有关法律规定和法律知识的理解,而陪 审团作出裁决也需要适用法律。所以,陪审团最终必须能够弄懂法律和适用法律,这个事实 对不断趋于复杂的法律制度可以起一种积极的制约作用,可以对法律的深奥莫测设定一个可 以接受的界限,陪审团可以要求法律规则做到使一般人都能理解。此外,陪审团对律师的通 俗化执业也施加了显著的影响。这里有一段话便描述了这种影响:‘陪审团审判对律师施加 了非常严苛的要求。律师必须最终理解案件中的争点和证据,而且要到可以传授的程度,这 就迫使律师将大量的复杂信息,组织成一种能够为连初步法律知识都没有的人所能够理解的 形式。我们只要观看一下能干的律师是如何对复杂事项实施庭审活动的,就可以明白律师为 了使陪审团弄懂辩论意图,作出了多么有力的努力’[11]。” “民事陪审团在促进法律的可理解性方面的价值,既表现在法律的内容上,也表现在审判程 序上。首先,法律应当具有清晰易懂的价值,律师的辩论意见也应当如此。其次,保持法律 的易懂性有利于促进实体民主价值,如果公民对统治他们的法律不能理解,民主的价值当然 要受到阻碍。这两方面的价值是相互关联的。民主所奠基的前提是信任民众能够产生一种集 体智慧的政治能力,而对法律的理解是寄于这种信任的条件。” “与适用法律需要更多的专业化训练不同,认定事实更多地依赖于生活经验和普通常识。在 这一点上,陪审员和法官并无不同。不仅如此,陪审团在认定事实上还具有法官所不具备的 优势,这就是陪审团具有多数人集合起来的‘团体’力量。” “美国诉讼律师协会(Association of Trial Lawyers of America)曾经就法律适用的问 题对法官做过一次范围极广的调查。在调查中有一位法官这样写道:‘我以为,十二个人在 决定事实时可以做得与任何一位法官一样好。他们常常能够实现案件的正当结果,而不象法 官那样受制于考虑法律细节问题的困扰。’这里所说的‘细节问题’,其中之一便是可资适 用的法律(applicable law)。法律可能变得硬直。在特定案件采用这些规则时,其含义可能 变得荒谬的和非正义的。陪审团可以赋予法律以灵活性,确保其适用的方法同社会的要求协 调一致。在作出裁决时,陪审团有权置法律于脑后,而不予考虑本来应当适用的法律。这是 陪审团所拥有而法官不具有的特权。这项特权称为‘陪审团的否弃权’ (jury nullification)或者叫‘陪审团的不遵守法律之权’(jury lawlessness)。” 银川: “美国崇尚法治,其结果是法律日益纷繁、复杂、晦涩。有人可能认为这是一个不幸的结果, 但美国的法治确是如此。普通民众越来越不能自己‘熟练地运用法律武器争取自己的权利,’ 而是首先寻求专家的帮助,社会运作越来越仰仗受过专业法律训练的人士,甚至连决定谁当 总统都得由律师来进行有时十分技术性、专业性的法律辩论。法律训练是一个学习专业语汇, 掌握专业分析手段,培养专业思维方式的过程。在美国,很难想象一个未经法律训练的人能 够对一个法律问题(例如对某行为是否适用某罪名)做出有价值的评论。就象对进化论的解释, 我更重视方舟子博士的意见,而非神创论者的说辞一样。” 【汤文的意见很明白,陪审团制度客观上要求法律本身不能变得过分晦涩(纷繁、复杂倒是 有可能的,那是因为法律要具体地指导不断变化的环境,总要不停地更新和补充,但是却不 见得一定要晦涩,也就是“难懂”;换句话说,陪审团成员可能不知道某项法律,却不应该 经过律师和法官的解释与“指导”却仍然难以理解。)银川文中强调的寻求专家帮助当然是 正确的,专家是用来向普通公民解释法律的,当然他对法律问题的评论应该是更有价值的, 但是这种价值还应当被大多数人认可,才变得有意义,否则法律就真的成为某些辩论家施经 布道的舞台了。——在这层意义上,陪审团制度就显得更有价值了(个人体会)。】 【另外,上述所引汤文中得最后一段话耐人寻味,作者指出即使在法律适用这样的细节问题 上,陪审团仍然是有资格的,而不是像杜青网友和银川先生提到的“很难想象一个未经法律 训练的人能够对一个法律问题(例如对某行为是否适用某罪名)做出有价值的评论”。我还是 觉得,在被告知了足够的信息(来自律师和法官)和“指示”(来自法官)的前提下,没有 足够法律训练的陪审团仍然可以做出真正“有价值的评论”。就大家目前正在讨论的刘海洋 一案来说,这也正是像我和周方舟先生这样的“非法学”人士有没有资格和“可能”做出一 点“有价值评论”的问题。】 【最后,法律问题涉及到每个公民的切身利益,如果法律的发展就是将普通“未经过法律训 练”的公民置于法律之外的话,我为这样的法律而悲哀。——再次表明我的观点,法律问题 不同于自然科学问题,试问一句:没有工科数学和电学基本功底的律师们能马上拿起一本关 于Chua's Circuits的书津津有味的看下去吗?但是没有法学功底的工科大学毕业生却可以 没有太大障碍地完全按照自己兴趣自由地阅读法学著作——如果他愿意一直读下去的话。杜 青先生和银川先生都以专业训练不足为由认为“非法学人士”的不可近法与不能言法,我实 在不能苟同。退一步说,如果确实需要专业训练的话,请问多长时间,阅读多少法学专著才 够得上资格呢?我完全愿意在自己“够”了这个资格的时候再来与诸位重谈】 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇