◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 姑且做做选择题，回答回答问题 杜青 荒川就“杀害”一意，不厌其烦地做了解释，非常好，做了我偷懒而没做的事情。 银川就美国的法律常识，做了精确解释。非常好，免于我处于势单力薄之地。“民意” 或者舆论是取决于人数多寡的，呵呵。 我写了上一篇对法治的解释之后，本来不想补正或者继续。只是蒙周方舟先生点 名，要求“做一道选择题”，姑且回复一下吧。 法学理论，博大精深，任何一点生发开来，都可成为宏文巨著（不是说我能写得出 来啦。特此声明，免受曲解）。要跟业外人士讲清楚，是比较困难的一件事情。尤其是 业内应当是常识的问题，写起来不免偷懒，有些省略，有些滑过。我当时写电视直播的 时候，心中就有数，表述不甚精确。其他不说，别人至少可以从不止辛普森一案直播过 来进行反驳（应当说：“辛普森等少数案件是例外”【方舟子按：这么说也不对，美国 直播的案件非常非常多。辛普森案件绝对不是什么例外，因为当时的加州法律规定允许 直播庭审，1997年后改为由法官自己决定是否允许直播】。不过我至少已经由对方的反 驳中猜想几位经常引用美国例子的先生们不住在美国）。只是信笔游走之间，本来就是 即兴帖子，又不是法学论文，哪里耐烦来构思或者审校。所以各位看我的文章行文有点 象在即兴发言，实在不好意思。方舟子指出毛病之后，被某些先生大加讥讽，也是意料 之事。实际情况如同银川所言，已经非常完整和精确，不用我多说。 严格说起来，我个人意见，方舟子所述也不十分准确，一是应当认为美国法院庭审 主流不允许现场直播（联邦法院的做法更有决定性，更能代表美国司法制度。我则干脆 简述成“不允许”了，呵呵），当然方先生说“许多”允许现场直播也没错，只是容易 误导；二是美国是否有允许还是不允许的规定。美国为判例法国家，中国为制定法国 家，普通情况下，美国当然不会有什么制定法式的规定出来，说可以还是不可以。但是 法院的决定本身，在判例法国家，就是有效的法律。【方舟子按：这么说是不准确的。 美国联邦和州法庭对是否允许直播有法律的规定，大多由法官自己决定，并且大多数直 播申请都获得批准。参见我写的资料】 不过我看反驳文章时，总是觉得很痛苦，因为饱受曲解。明明讲东，对方回西；意 思明明是白，对方却解为黑。我已经在《就刘海洋硫酸泼熊案对法治的若干粗浅解释》 呼吁不要曲解了，先看明白看清楚文章再来说话，偏偏还要再受此苦。由不得，只好再 举几例，看看铁马冰河入梦来是怎么理解我的文章的： 我在解释罪刑法定原则的时候说： 有些人可能不理解，为什么有严重社会危害性的行为，刑法没有规定为犯罪的，就不能 制裁。这可能会放纵个别行为人，但与整个社会的公民免于受国家专制权力威胁相比， 实在是后者的利益要重要得多。周先生可能在美国，不知听说过美国刑事诉讼的“毒树 之果”理论没有。“毒树之果”理论意味着非法取得的证据无效，根本不能做为呈堂证 供，连出示都不可以。中国刑讯逼供现象之所以屡禁不绝，制度上一个重要原因，就是 因为强调“实事求是”，逼出来的证据，如果能“查证属实”的话，还是能做为定罪的 合法证据的。大家可以仔细体会一下这会有什么结果。 铁马冰河入梦来因此评论道： 杜青网友在这里讲述的是“无罪推定”原则，刘海洋一案并非没有足够的证据，也没有 人涉及刑讯逼供，反而说情的人一大堆。我们一直在争论的是刘海洋的行为如何定性的 问题，而不是刘海洋是否有罪的问题，请杜青网友看好了。 苦啊，跟业外人士说话。我是以为什么要推行“毒树之果”理论这个例子来解释： 和放纵个别危害社会的行为相比，保障社会公众的自由免受国家专制权利威胁更为重 要。就此含蓄地说明：离开法律本身，超出常情，以什么“法律精神”、“立法动机” 之类来搞什么“扩张解释”，企图来“弥补”所谓“残缺不全”的法律，这些做法都是 非常有害的，是破坏罪刑法定原则，破坏法治的。铁马冰河入梦来偏偏不能理解。我在 说非法证据无效的证据规则，他以为我在讲无罪推定原则；我在说不得随意“弥补”解 释法律，他以为我在讲不要对刘海洋有罪推定。唉，只怪我没有将这些不言而喻的过 渡、潜台词以及用意不厌其烦地讲清楚。 再举一例，我说： 我不知道周方舟先生关于“陪审团制度实施至今被公认是最合理最公正的制度”的高论 出自何处，我只知道美国的陪审团制度也只有在美国有，其合理性一直有争议。而且使 周先生大错特错的是，他其实不知道，陪审团不代表民意。 铁马冰河入梦来因此说： 杜青先生的法学水准让人“刮目相看”。按，陪审团制度并非“美国”独有，这是连学 习过法学基础的经济法大四学生都知道的常识（为此我专门打电话向我的一个经济法朋 友核实此事），请问杜青先生，法学中常常并提的“英美法系”是什么意思？我们大家 都看过香港的警匪片，那里面的陪审团难道是吃白食的？明年和后天就是全国司法考试 的日子，建议杜青“同学”重新去温习温习法学基础课程。 唉，我当时说，“周先生坚持自己的意见，其执著精神令人欣赏，如果能说出实在 的有力的理由来，也未尝不可。但是跟接受法律专业训练的专家相比，恐怕还是有业余 和专业之分。”因此周方舟当时问我是否知道美国陪审团由普通公民组成，中间又说 “美国是全世界公认的法制最完善的国家”，同一段最后说到“陪审团制度实施至今被 公认是最合理最公正的制度”。我当然是针对这一段进行反驳的，而且是以“最完善的 法制国家”“美国的陪审团制度”来进行反驳的。美国的许多制度其实都是美国才有 的，虽然有不少人把它们吹嘘为“好得很”。不能说其他国家有陪审团，陪审团制度就 一样了。这是显而易见的。结果铁马冰河入梦来硬要说我认为只有美国才有陪审团，还 要劳驾他去向学经济法的朋友去请教。唉。什么叫“学习过法学基础的经济法学生”？ 令人莫名其妙。如果那学生朋友原话如此，要么令人怀疑这学生是不是法律专业出身 的，要么是铁马冰河入梦来听也没听明白，白白请教了。 我说话不象方舟子那样绝，还是认为业外人士，只要能说出实在的有力的理由来， 也可以讨论专业问题。只是在讨论自己不熟悉的、自己专业以外的问题的时候，谦虚和 谨慎的精神，恐怕得时时牢记。哲学和文学（包括杂文之类）可以有天才，可以不用专 业训练。但法律恐怕不行。 周方舟昨天《请杜青先生和法学泰斗们来做一道选择题》一文，倒谨慎了一些，不 再跟荒川谈“杀害”的语义了，反过来想到“立法动机”那找根救命稻草。我姑且来做 些解答。 刑事法追寻“立法动机”——通称“立法本意”，企图按照立法本意对法律进行扩 张解释时，是必须非常谨慎的事情。事实上法理学界对有无“立法本意”的存在一直争 议很大，这扯起来又远又复杂了，保不准别人又看不懂。且说周方舟想了许久，想出这 么个选择题来，问“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”立法动机是想保护不受 到人为伤害呢还是不受人为杀死，以为可以难倒对方，实在不智，也说明，实在没有看 懂我的商榷文章。 我觉得我的一文中已经非常清楚地给予了说明，周方舟没有看明白，只好结合他的 问题，再给予说明： 1、法律是一个复杂的有序的体系； 2、就环境资源保护中的动物资源来说，法律希望保护珍稀、濒危野生动物资源不受人 为破坏； 3、这种保护，是通过法律体系（而非某单项法律或者部门法）来完成的，达到郁郁苍 苍、严密而不封闭的效果； 4、法律只对有严重危害，非刑罚处罚不可的行为，规定为犯罪，给予刑事处分； 目前中国刑法典只处罚非法猎 捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为； 5、前面一点，不等于说，其他法律不能起到保护珍稀、濒危野生动物资源不受人为破 坏的效果；不等于说，其他法律不给其他破坏珍稀、濒危野生动物资源的行为追究法律 责任；并不是说只有刑事处分才是法律责任。 6、更不等于说，伤害了野生动物，一定都得处“非法杀害珍贵、濒危野生动物罪”； 还可以处“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”；也可以处其他罪；还可能无 罪——我在回答周先生关于大熊猫的例子时已经清楚说明了吧。 7、如果刑法典没有明文规定，即使行为有极大的危害性，也不能认定为犯罪，否则就 破坏了法治原则，民众的自由就不存在了。而按照周先生将“杀害”理解成“杀死”和 “残害”的“断字分解释意法”精神去做，离国家法治崩溃，也就差不远了。 至于何时处何罪，何时处何刑，当然是根据具体案件来处理，哪有事无巨细，事先 都规定好的道理？这只是业外人士想当然尔。 （林业部、公安部对“非法猎捕”的情节严重、特别严重问题做有规定，周先生可以自 己去查查，我就不COPY了。对“非法杀害”的严重问题没有规定。大家固然可以怪法律 不周全，但同时请考虑这么几点原因：立法本来不可能周全；司法本来有自由裁量权； 一般来说，“捕猎”来的，肯定都会“杀害”的，所以考量到法律成本，规定“捕猎” 已经足够——某些先生又要有不同意见了，呵呵） 不知以上回答是否清楚。其实，就荒川关于“杀害”的解释也就够了，不用我讲这 么多，这么远。讲了更难让对方理解。事实上，我从当初加入战团之时，意思就很清楚 ：刘海洋一案，按法律办就是了，不用炒作那么厉害；有再多的“事出有因”，也不能 否定刘海洋神经正常意识清楚地两次伤熊的事实；也就是说，做为酌情因素考虑是可以 的，但不能因此抹煞过错本身。周方舟的其他观点，我基本上赞同，只是他曲解法律， 胡乱定性（周先生更正为“讨论”，我个人看不出“定性”有什么不对。无罪推定是从 司法程序上说的，没有否定民众的言论自由。法学院案例题天天在问：该人应定何罪 ？），硬要套上“非法杀害”的罪名，是我不能同意的。 铁马冰河入梦来昨日的回复，似乎是看过了一些法学论述的。遗憾的是，虽然也见 他耍大刀，却是怎么都耍不到位。记得方舟子驳朱海军的时候，有人以“爱因斯坦说过 的”来证明有超光速的物体存在，有网友说，千不该万不该，只能怪爱因斯坦说这话的 时候，不该让外行听到了。我的感觉，有似于此。呵呵。我每月在社区从事法律援助活 动时，前来咨询的许多居民因为我的解答“不如人意”（不符合他们的利益），每每要 跟我辩论，称自己“也是懂法律的”（因为看过一些法律条文），我只好苦笑，说 “next”（当然，当时是用中文说的）。 法律如同学术，本是天下公器，岂是我个人或者法律界能够垄断的——假使有这垄 断的心的话（铁马冰河入梦来又给我套了个罪名，说我“意欲永远垄断法律为己用”， 真是可笑，不知道他从我的哪个字里行间，解读出这么个意图的？）。只是如果要进行 专业讨论，最好先进到这个专业来，成为专业人士再说吧。 二○○二年三月二十九日 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇