◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 也谈马伯里诉麦迪逊案的故事——评朱苏力《制度是如何形成的》 　　田牛 　　【 】符号里面的是我读朱苏力教授一篇论文后的评论。朱苏力教授论文的 副标题—“关于马歇尔诉麦迪逊案的故事”就很经典，这会儿甘同学的名字被叫 错，情有可原。 制度是如何形成的 　　———关于马歇尔诉麦迪逊案的故事 　　朱苏力 　　有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。 　　——民 谣 　　在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。 　　1801 年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联 邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任着国务卿的约翰·马歇尔正忙着给法 官委任状加盖国务院的大印。【马歇尔当时是代理国务卿】这批法官是总统依据 国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。【那些治安法 官的提名文件，在当天晚上九点钟才送达参议院】作为这种废寝忘食和效率的背 景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律 上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的 对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一 变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为撤 退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这些委任状。 　　总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦 党人唯一可能继续控制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地。因此，当 1800年年末联邦最高法院首席大法官因身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选 人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他的年轻力壮的 (时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了国会参院的 认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过 了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的法院系统进行了重大的 调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个【从前没有，新增设6 个】，并因此新设了16名巡回法院法官【总额16名】；又在华盛顿这一对最高政 治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，在每个地区还增加一名检察官和 一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的数量从6名减少到5名。后一 法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官【后一法令 并没有规定设多少名，由总统任意决定】，这一任期将跨越下一届总统选举，杰 弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设 立的官职；其中治安法官是亚当斯离职前一天提名，离职前的当天参议院才批准 的。而所有的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出【事实是国务 院盖过印之后仍然由总统府负责送出，否则就不会有下面的故事】。否则的话， 这批没有“文凭”的联邦党人法官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。 就这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万 机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，他委 托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯·马歇尔【不正确， 詹姆斯·马歇尔却是刚被任命为16名巡回法院法官之一。在午夜12点，新科司法 总长Levi Lincoln的突然出现要求交班，使马歇尔没有完成所有的签署工作】。 　　一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘— —詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官 的委任状仍滞留在国务院【非国务院，是总统府。杰弗逊总统审核发出的30名治 安法官中，有23名法官在原来42个人的名单里】。新上任杰弗逊总统对联邦党人 的这些做法早就“义”愤填膺，得知这一消息后，立即指令他的国务卿【事实是 指令他当时的司法部长，代理国务卿Levi Lincoln 】麦迪逊拒绝发送这些已经 签署封印的委任状，并将这些委任状都“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了” 【有关这些委任状的去处，詹姆斯·马歇尔作证时说the commissions for the plaintiffs had been properly sealed and signed (he had actually been delivering the commissions that fateful midnight and had those for Harper and Hooe in his possession but just had not been able to get them to the appointees)】。与此同时，共和党人为主的新国会也立即引入法 案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的 《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会 还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月 【1801年 12月21日最高法院还能受理此案。新国会于1802年3月8日通过的法案 迫使最高法院从1802年4月到1803年2月关闭，只有11个月】。当最高法院再次开 庭时，已经是1803年了。 　　无法获得委任状的威廉·马伯利以及其他其他三位“亚当斯的午夜法官”万 般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款所规定的联邦最高法院的管辖权提出 诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他递交委任状。与此同 时，联邦党人对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为也在巡回法院提出 了诉讼。案件到了马歇尔大法官的手中。 　　马歇尔大法官所面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这个机会来 教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对 抗共和党，最高法院的权威也必须提高，使其真正成为与国会和总统同等的机关。 然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”的最高法院的权威 很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。在此前，马歇尔就曾将马伯 利的请求转告麦迪逊，要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此， 即使最高法院作出判决，麦迪逊还会如此对付。这样一来，不仅判决毫无用处， 更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的和最高法院的权威都会进 一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着——至少在他 人看来——马歇尔在共和党人的猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也 将同样灰溜溜的。干还是不干(To be or not to be)，这是一个哈默雷特式的问 题，甚至更为哈默雷特，因为无论干不干都可能是输家。 　　“沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决定要在一个看来必败的战役中打 一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击(在另一案中，马歇尔 放弃了，认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪)。在该案判决中，马歇尔 狡猾地(不带贬义)将问题概括为三个： 　　1、马伯利是否有权获得委任状【Did Marbury have a legal right to his commission? 马伯里是否有权利得到他的那份任命状？】；2，如果马伯利的权 利被违反了，法律上可以有什么救济【Would a writ of mandamus enforce his right?美国的法律能否为他的权利提供法律上的救济？】；3、如果法律上可以 给予救济，是否可以由最高法院发出训令【Could the Court issue the writ? 最高法院能否发出这份执行命令书？ 】。在这份长达27页的判决书中，马歇尔 用了整整20页【总共17页，Megan Nichols 说：The Marshall opinion denying Marbury his commission covers a total of seventeen pages in the official reports of the Supreme Court.】对前两个问题作出了肯定的回答。 但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命 令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有这个权利向麦迪逊 发出这个训令？ 　　马伯利所依据的是1789年的法官法第13款，这一款规定最高法院对这类问题 有一审管辖权，可以向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美国宪法第三条， 马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内，1789年的《法官法》 实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法和《法官法》之间在这一问题上的 规定相互抵牾。当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从宪法，因为 宪法是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变其内容。也许有人会说，国会 可以解释宪法和法律，作扩大的解释。但马歇尔指出，确定法律规定的含义断然 是司法部门的领地和责任；如果发现两个规则有冲突，必须由法院来决定谁有效。 马歇尔的解释是，与宪法相背的法律是违宪的，也因此是无效的。因此，尽管马 伯利享有权利，尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利【尽管麦迪逊挨告， 马伯里实际上是起诉后来的政府，和开始谁送不送达委任状无关】，尽管马伯利 应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题没有管辖权。短促突击，有利有节， 马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求，也就 避免了与杰弗逊的正面冲突。 　　【朱教授后面的评论和发挥就不罗列了。比较有意思的是浙江大学法学院法 律系副主任、博士生导师、林来梵教授对这个案子的数字和人物说法也和朱教授 大同小异 】 　　林来梵教授的“故事”的梗概如下： 　　1800 年11月，自美利坚合众国成立以降一直处于执政地位的联邦党 (federalist)，在总统和议会的两大选举中连遭挫败。于是，按规定将于翌年3 月3日下野的该党领袖亚当斯(Adams)总统和国务卿马歇尔(John Marshall)，便 力图在司法机关中调整有利于本党的人事安排，以期尽量挽回两大选举中的败局， 并同时维护现行宪法秩序的运作。 　　同年12 月，联邦最高法院首席大法官Ellsworth以健康上的理由提出辞呈， 亚当斯便断然任命尚在任中的国务卿马歇尔填补该职。与此同时，仍然由联邦党 控制的国会，也赶在其任期终了前匆忙通过了两个有关联邦法院组织的法律，其 中一部即是1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》(The District of Columbia Organic Act)。根据该法的规定，总统可以任命该区之内共42名的治 安法官(Justices of Peace)，任期为5年。这一职位并非那么重要，但实际上由 于其任期可跨越下届总统选举，新当选的杰弗逊总统除修改该法之外，将无法替 换人选。 　　1801年3月2日，亚当斯任命了这42名治安法官。这些任命大多在3月3日午夜 以前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后生效，故接受任命的人们被称之为 “午夜法官＂ (midnight judges)。由于时间仓促，在这批被任命者之中，有些 人的任命状顺利地赶在3月3日晚上由马歇尔的兄弟詹姆士完成送达，而另外一些 人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未及发出。本案的当事人威廉?马伯里 (William Marbury)正是其中的一位倒霉者，但恰恰因此而使自己的名字被写入 一个著名的宪法判例的正式名称之中。 　　1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊(Jefferson)正式出任美国第3任总统。当 他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦 迪逊 (Madison)不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室 的废纸、垃圾一样处理了＂。此后，共和党人控制的新国会于1802年3月8 日成 功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织 法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为作出挑战，新国会 还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了长达14个月 之久。 　　麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。 其中，马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年的《司法法》 第13条的规定 为依据，直接诉至最高法院，请求对国务卿麦迪逊发出职务执行命令书(writ of mandamus)，强制其交付那些任命状。 　　http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=3107 　　【我写此评论 的参考文献】 　　Presidents versus the Court 　　By Robert W. Langran. 　　 http://www.supremecourthistory.org/04_library/subs_volumes/04_c02_k.ht ml 　　MARBURY V. MADISON AND THE ESTABLISHMENT OF JUDICIAL REVIEW 　　By Megan Nichols 　　 http://www.cumberlandcollege.edu/academics/departments/history_poly_sc i/upsilonian/MeganNichols97.htm The Presidential Election of 1800 by James Parton http://www.theatlantic.com/politics/policamp/parton.htm (XYS20040722) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇