◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 驳朱苏力《一个不公正的司法解释》 aliastwo   这位朱兄跟他的弟子一样,有个坏毛病,动不动就说没人能够驳倒他。眼高 手低,还要人“一看就知道是个学者讲的话”。说得好听些是自恋,说得不好听 便是自虐了。就拿他那篇“没有一个人能驳倒他”的《一个不公正的司法解释》 的文章为例吧。   用朱苏力自己的话来讲,最高法院关于法定强奸幼女的司法解释很简单,所 谓有争议的部分是以下这句:   “行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造 成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”   他一本正经地提出了一个问题:“我们首先必须考虑一下,在中国目前的社 会中,那些确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系的男性都 可能或更可能是些什么人?”   朱苏力自问自答,把他们分为三类:   (一)有钱有势有影响的人(老板、外商、官员以及球星、影星、歌星);   (二)利用身份获得信任的人(父女,继父女,师生、邻居);   (三)同龄相爱的少男(同班,同校或同街)。   三类人分好了,朱苏力开始虐待自己:   对于第二类人,“由于信任关系之建立总是需要时间,因此不可能不了解少 女的年龄”。可不是么,做爹的哪有不知女儿芳龄?那好,第二类不算数,先抽 自己一个嘴巴。   第三类人则是,朱苏力说:“同班或同校或同一街区的大致同龄的少男,也 不可能存在不了解幼女年龄的问题”。第三类也不算,再来一个嘴巴。   第二类不算,第三类也不算,您朱兄早上哪去了?何必费事一段又一段地枚 举,一上来就说只有“有钱有势的一类”不就结了吗?学过集合论的都知道,闭 包闭包,他这个包是闭不起来的。难道法学学者都是这样讲话的么?   于是,没有任何统计数字,朱苏力得出有钱有势的人最可能奸淫幼女的结论。 根据朱苏力下面一段话:“其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法 豁免”,可以推出:唯有有钱有势的人,才可能利用高院的司法解释得到豁免。 也就是说,有钱有势的人是唯一可能利用高院的司法解释来奸淫幼女。   还有,朱苏力长篇大论,给“可能利用高院的司法解释的人”分了三类。后 两类连他自己都说不可能利用新的司法解释,这“其他与幼女发生自愿性关系的 人”又算到哪一类呢?法学院长写文章天马行空,在自己虚拟的学者世界漫游, 宛如一具幽灵,常人如何扳得倒他?   这位痛恨乞丐满街跑,同情警察扫黄苦的法学泰斗,突然有了社会正义感了:   “于是我们就可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。它事实上将 选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这 种豁免客观上主要是因为这些男性的在这个社会中具有的特殊的权势,他们可以 以各种方式更容易诱使少女‘自愿’,而且他们也更可能‘确实不知’少女的年 龄。而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免。”   我不知道一个五六十岁的法学院院长有什么本事让他比手下刚毕业的年轻助 教更容易与幼女“自愿”性交,姑且信之吧。但我想知道,万一法学院院长和年 轻助教都不幸与幼女发生了“自愿性关系”(作孽,作孽),为什么院长的行为 才是社会最为唾弃且最无法容忍的?按黄碟案的逻辑,这以后还有谁要当院长呢?   至于院长比助教更容易得到豁免,朱苏力解释道:“前一类人由于有钱有势, 实际上更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护,也更可能有效地利用司法程序 的保护。于是,我们可以判断,而一定能够看到,这一看似一般性的法则的实际 使用结果是有强大的选择性的。而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他 法律规定的法律面前人人平等的原则的。”   真亏了他留学美国这么多年。照此逻辑那还要律师干什么?律师有好有坏, 好律师也有昏头的时候,水平哪能一般齐?水平不齐就违宪,那还不如把律师楼 连同你那个法学院一起砸了,就天下太平了。 附:   一个不公正的司法解释 第三部分   朱苏力   这一解释还有更大的问题。   上面的分析还更多是在理论层面,但是,法律是要适用的,因此,我们可以 也必须考察一下,这样一个批复一旦付诸实践,可能的后果是什么?而对这种后 果的考察,还必须考虑到中国目前社会的现状,考虑到其中可能隐含的重大社会 问题。   我们首先必须考虑一下,在中国目前的社会中,那些“确实不知对方是不满 十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系”的男性都可能或更可能是些什么人?   我想一旦提出这个问题之后,任何对当前中国社会现状有所了解的人都会指 向某些社会群体中的极少数人。如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉 入的,这些男性很可能一些有钱或有势的人,例如国企或私企老板、外商、富有 的国外或境外游客,还可能有腐败的政府官员。如果没有直接的或变相的金钱或 财物交换的,这些男性则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会 影响的男子。事实上,只有这样一些人才有可能事实上可能在确实不知对方是不 满十四周岁的幼女,双方“自愿”发生性关系,并且大都可能是在一种色情或变 相的色情服务的环境下发生。   我并不是对这一群体有偏见。我们完全可以设想一下,还有哪些可能的人群 是否可能同14岁以下少女发生性关系。如果是完全的非有钱有势有地位的陌生人, 我们无法想象一个14以下的幼女会与之一见钟情,当即自愿发生性关系;而如果 发生性关系,强奸的可能性更大。第二种情况,则可能是利用父女(包括继父女 关系)、师生、邻居成年男子与幼女之间的信任关系发生双方自愿的性关系。由 于信任关系之建立总是需要时间,因此不可能不了解少女的年龄。第三种则是, 同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系,但这 也不可能存在不了解幼女年龄的问题。   于是我们就可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。它事实上将选 择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种 豁免客观上主要是因为这些男性的在这个社会中具有的特殊的权势,他们可以以 各种方式更容易诱使少女“自愿”,而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄。 而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免。特别应当注意到的 是,在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动,则由于他们 肯定了解对方年龄,在这样的解释中,反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚。   而且我们还应当更现实地看到,前一类人由于有钱有势,实际上更有能力雇 佣好的、更多的律师为之辩护,也更可能有效地利用司法程序的保护。于是,我 们可以判断,而一定能够看到,这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大 的选择性的。而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他法律规定的法律面 前人人平等的原则的。   如果我们锁定这个最可能因这一司法解释而豁免法定强奸罪的潜在群体,我 们就会发现这一司法解释有更大的危险。并非不可能涉想的是这样一种情况,或 采取种种事先的安排有意“确实不知道”与之自愿发生性关系之幼女的年龄。一 位要人,无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板,如果他的下属,或有求于 他的地方官员,或其他什么人,知道他有某种邪恶的喜好(我说邪恶,并没有背 离我的学术中立的立场,是因为我只能属于这种信念的群体,正像我只能说希特 勒是邪恶一样),就可能替他妥善安排好这种“自愿”的性关系,而有意不告知 他这个幼女的年龄。或者一位球星或影星的经纪人也会安排这样的自愿的追星族 幼女同有这种邪恶偏好的影星或球星发生这种性关系。甚至这些男子会单独对下 属或经纪人做出这种口头指示,但只要他有意不了解具体某位幼女的年龄,只要 没有人可以拿出超出一个人说有一个人说没有的证据,那么这些邪恶的男子就会 屡屡得逞。   分析到这里,我们就可以看出,这个看上去一个纯技术的司法解释一旦使用 起来其实隐含了一种极端的社会不公正,不仅是违背了法治所允诺的法律面前人 人平等,事实上更可能借助这一解释创造了一种法律上的不平等。如果真正作为 法律坚持下去,很容易激发社会矛盾;如果迫于社会矛盾,对不同的人选择性适 用这一解释,则可能破坏法治,失去法律的可预期性。事实上,尽管一些法学报 刊杂志、一些法学界人士为最高法院的这一司法解释开唱赞歌之际,网上已有少 数网友几乎完全是凭直觉指出了这一司法解释的潜在问题,质疑说“人们不禁要 问,这是在为什么人立法”;[21]“ 明眼人一看就知道,这个司法解释对犯罪 有利,对不满十四周岁的幼女有害,对整个社会有弊无利。……这一司法解释却 在替犯罪开脱”。[22]   这样的言辞也许有点过分了。因为,尽管我相信导致这一批复之发生的那个 案件绝不会是一个普通人的案件,我也相信在这个最终惊动了最高院审委会的案 件也一定有许多法律人、法学家甚至法官上下其手,但我相信最高人民法院还不 至于有这样的意图。但是,至少就其实际后果或可能的预期而言,我们就不能不 承认――假如我上面的分析是有道理的话――这种质疑不是完全没有根据的。这 至少是一个严重损害最高法院自身公正合法形象的司法解释;同时,这一解释也 是对最高法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。 (XYS20040830) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇