◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 　　评朱苏力教授在西南政法大学五十周年校庆上发表的演讲 　　张书克 　　几个月前，西南政法大学50周年校庆的时候，几个法学界的知名学者举行了 一系列的学术讲座。其中，朱苏力教授演讲的题目是：《当代中国法理学的谱系 及不足》。在这篇演讲中，朱苏力教授认为，中国当代法理学基本上是自由主义 的。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，中国的自由主义是有缺陷 的。中国现在许多人把权利当作绝对的，忽视了自由以不损害他人的利益、权利 为前提。中国的自由主义教条化了，没考虑社群利益，也没考虑到女权主义。朱 苏力教授作为论据的，则是2002年 “延安黄碟事件”发生后舆论界和法律界人 士的反应。对于该事件，朱苏力教授出人意料地认为，警察有权进行干预，并为 被处理的三个警察感到委屈；在他看来，“延安黄碟事件”发生后舆论界和法律 界人士的反应基本上是自由主义的，而这种自由主义的倾向在他看来是不恰当的。 　　对朱苏力教授上述关于“延安黄碟事件”和自由主义的看法，我都颇不以为 然。我认为，对于延安事件，朱苏力教授歪曲了一些事实，遗忘了一些事实，从 而得出了他站不住脚的结论；而关于自由主义，朱苏力教授缺乏基本的常识和同 情的理解，更是谬以千里。 　　一、关于延安事件：被歪曲和被遗忘的事实 　　对于延安事件，朱苏力教授是这样论证警察干预行为的合法性的：从时间上 来讲，看碟行为发生在晚上十点多钟，在夏天，太阳刚落山，可以说是光天化日 下；从地点上讲，事件发生在诊所，而不是家；最后，也是更重要的是：有人向 派出所报案。 　　（一）事件发生的时间：晚上10点多是光天化日吗？ 　　根据我二十多年的生活常识，夏天即便是白天比较长，在晚上八点左右也已 经天黑了，晚上十点多的时候不可能象朱苏力教授说的那样，“太阳刚落山”； 至于说是“光天化日”，更是颠倒黑白。朱苏力教授不是存心歪曲事实，就是生 活常识出了问题。 　　（二）事件发生的地点：私人诊所是公共场所吗？ 　　根据报道，这家私人承包的诊所有三间屋子，临街的那间是诊室，另外两间， 一间是简易的病房，一间是张磊和新婚妻子李晓凤的卧室。可见，这家私人诊所 和一般的私人小诊所一样，既做经营用，又做生活用房。夫妻看碟是在里间的卧 室，警察进入并和当事人发生冲突的地点也是在卧室。这样的地点在朱苏力教授 看来不是家。那么是什么呢？那位派出所的所长说出了朱苏力教授没有明说的话： “我认为那个小诊所是公共场所，不能算是家”。对此我实在无话可说。 　　倒是林来梵先生的这段话更合乎情理：“警察所强行进入的场所，本是当事 人Z所经营的诊所，同时兼具了其夫妇二人新婚住所的功能，而派出所所长H则辩 称作为诊所它应可认为是公共场所。在这一点上，H的辩解是无力的，因为即使 他们所进入的场所是以诊所的功能为主的，而且即使作为诊所具有随时开放的性 能，但当他们进入的那一刻，Z夫妇是将其作为私生活的空间加以使用的，更何 况警方长驱直入其中不具有诊所功能的后屋地带，即这对新婚夫妇的卧室。” （林来梵：“卧室里的宪法权利—— 简评延安黄碟案”，载《法学家》2003年 第3期） 　　（三）那个可疑的告密者 　　朱苏力教授紧紧抓住这样一个事实：有人报案。他认为这是一个非常非常重 要的，对这起事件起决定性作用的细节。“你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟 的偏好，既然看黄碟的偏好能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢？” “你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。” 两个私权之间发生了冲突， 这是警察干预的基础。“如果没人举报，警方行为就是滥用权力，非法搜捕。但 是实际上警察干预（是）有合法基础的。”“你愿意看黄碟，而我不愿意，我打 电话让警方干预。一旦没举报电话了，就变成了公权力与私权利的纠纷，整个事 件定性发生了根本性变化。” 　　朱苏力教授认为，“有人报案”这一事实本身就足以证成（justify）警察 干预行为的合法性。但是，一个也许更为重要的问题是：报案行为本身的正当性。 朱苏力教授对报案者报警行为的正当性没有异议。但是，我的看法和朱苏力教授 的看法恰恰相反。我认为，这一事件中的举报行为并不具有正当性。 　　在朱苏力教授的假设中，这个报案者（我更愿意称之为告密者）是一位“对 色情反感人士”，他有“不看黄碟的偏好”（或者说，他的偏好是不看黄碟）。 朱苏力教授的这一假设是否成立我们无法证实，因为在整个事件中这位告密者一 直没有站出来宣告自己报案的动机。就算是他的假设成立，我仍然无法理解：为 什么有不看黄碟偏好的人要影响和干预别人看黄碟的偏好？如果有人看黄碟别人 就可以向警察报案，那么，看黄碟的偏好并没有象朱苏力教授宣称的那样，受到 了保护。换言之，看黄碟就成了不受保护的偏好。 　　朱苏力教授接下来的论证就更无法让我接受了：“你看黄碟侵犯了我的权利， 也就是说有伤害。”张某夫妇在自己的卧室看碟，结果就侵犯了在卧室外面的人 “不看黄碟的偏好”，使站在张某夫妇卧室窗户外面的人受到了伤害，从而使他 别无选择，只好选择报警，这近乎奇谈怪论了，既不合乎生活常识，也违反了基 本的法理。没有证据表明这对夫妻强迫其他人和他们一起观看黄碟，他们怎么就 侵害了别人“不看黄碟的偏好”？如果你有不看黄碟的偏好，你从我的窗口走开 就行了。有必要去报案吗？的确，有人报案是一个事实，但报案者出于“不看黄 碟的偏好”，报案者因为张某夫妇看黄碟而受到了伤害，这仅仅是朱苏力教授的 假设，并非事实。至于所谓的私权冲突（看黄碟的偏好和不看黄碟的偏好之间的 冲突），也无非是朱苏力教授的虚构，并非事实。 　　人们会产生这样一系列的疑问：那个报案者是怎么知道有人在他们自己的卧 室看黄碟的？窥视？这是否侵犯了别人的隐私权？他又是出于什么心理报案的？ 他是否真的受到了伤害？ 　　按照朱苏力教授的定性，这一事件是社群主义的，而非自由主义的。它所涉 及的仅仅是私权之间的冲突，而非公权力和私权利之间的紧张。但是，这一定性 并不准确。就算是朱苏力教授的假设成立，报案者的报案行为是正当的，那么， 派出所强行收取1000元“暂扣款”，事后对张某非法刑事拘留15天，非法取保候 审 30天的行为又如何解释呢？这是私权之间的冲突，还是公权力和私权利之间 的冲突？这是一起公权力和私人权利之间的冲突。大多数法律界人士和舆论界人 士对整个事件的定性并没有错。错的是朱苏力教授。 　　如果说上述三点表明了朱苏力教授对事实的歪曲的话，他对某些事实的遗忘 同样让人感到吃惊。在演讲中他引用了美国法院的箴言：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth。他还解释说：“这是三句话：说出真相， 说出全部真相，只说真相。三个要求，而不是一个。”那么他自己是否做到了这 一点呢？ 　　我们来看看他对事件处理结果的态度。他非常重视三个警察被处理的事实。 对于三个被处理的警察，他是这样说的：“赔偿了将近三万块钱，当地至少四个 警察一年的工资，一下没了，你说冤不冤。今后还有谁去当警察？社会还公平吗？ 给予警察这种东西，就像被人打了一棍子。”“最后还有一个警察被开除公职了， 还待岗！”这段话可称得上是痛心疾首、义愤填膺。 　　令我们感到吃惊的是，朱苏力教授对下列事实却只字未提，完全遗忘了： 　　（一）事件发生时的事实： 　　“贺红亮进来就抓住张磊的头发，用拳头打他的脸和脖子，打完后问那四个 人：‘带手铐了吗？’四个人说：‘没有。’他又问：‘带绳子没有？’四个人 也说没有。贺红亮说：‘带走！’高个胖子和矮个胖子就架着张磊出了卧室。” 　　在这期间，张磊的父亲一直被来人挡在卧室外面，见自己的儿子被带走就上 去阻止，也被一起带走。当晚，老人被放了回来。 　　“他们把我和儿子带到万花派出所，带走时一路打(张磊)，到了‘里面’还 打。贺红亮把书本垫在张磊胸口，用拳头打他。”老人对记者说。 　　见丈夫和公公被带走，李晓凤赶忙打电话叫来亲戚赶到派出所，看到张磊坐 在椅子上弯着腰，已经被打得吐了一地。贺红亮告诉李晓凤说，他们犯了传播淫 秽物品罪和妨碍公务罪。当李晓凤的三哥质问为什么把人打成这样时，贺红亮说： “我把人打死了，一切后果由我自负。” （参见http://www.sina.com.cn 2003 年01月03日转载的北京青年报的文章：《“看黄碟”风波全记录》） 　　（二）被害人张某被非法剥夺人身自由15天；被非法取保候审30天；被强行 收取1000元“暂扣款”。 　　（三）被害人走出看守所后“受精神刺激后出现精神异常，表现为不眠，发 呆，有时哭笑无常，感到害怕，生活不能自理，反应迟钝，有自伤行为，有时捡 烟头吃……问话不答，不能进行有效交谈，情感淡漠，精神运动抑制，自知力不 全……”（延安大学医学院附属医院出具的张某的病历） 　　可以说，朱苏力教授的全部同情心都给了三个被处理的警察，以至于他对张 某（真正的被侮辱者和被损害者）毫无同情心。 　　我不知道为什么朱苏力教授会这么在意三个警察被处理的事实，而完全忽视 受害人张某一家受到伤害的事实；我不知道为什么朱苏力教授这么执著地论证一 介草民行为的违法性而对滥用职权的“人民警察”却如此宽容；我也不知道为什 么朱苏力教授会为三个不良警察喊冤，而对真正的受害人却毫无同情心。我只是 为朱苏力教授感到遗憾：卿本佳人，奈何作贼？ 　　二、关于自由主义：朱苏力教授的无知，或者他的傲慢与偏见 　　在我的印象中，朱苏力教授对自由主义似乎没有多大兴趣。他似乎很少谈论 自由主义的话题。这次他对自由主义发表高论实在出人意料。然而，根据他的这 篇演讲来看，他似乎对自由主义缺乏基本的常识，因而不可能有一种“怀有同情 的批评”。 　　在这篇演讲中，朱苏力教授批评中国的自由主义者把权利当作绝对的，忽视 了自由以不损害他人的利益、权利为前提。我认为，他的这一说法不是出于对自 由主义的无知，就是出于一种傲慢的偏见。自由是有边界的，这是自由主义的常 识，西方的自由主义者如是观，中国的自由主义同样如是看。朱苏力教授并没有 明确指出哪些中国的自由主义者把权利当作绝对的，他只是以延安事件为话题无 的放矢地展开他的批评的。他用来论证中国自由主义缺陷的这一事件，如前所述， 并不能支持他的观点。在自由主义看来，如果张某夫妇的看碟行为影响到了他人 的利益，比如影响了别人的休息，该行为当然应当受到限制。但现在没有证据证 明有人因张某夫妇的行为而受到了伤害。的确有一个报案者，但他（她）没有站 出来宣称自己受到了张某夫妇看碟行为的伤害，以及受到的是何种伤害；相反， 倒是告密者的告密行为给张某夫妇带来了极大的麻烦。根据这一事件并不能得出 “中国的自由主义者把权利当作绝对的”的结论。 　　朱苏力教授的这段话似乎也表明他对自由主义缺乏常识：“但是你说你怀孕 还能继续上学，那你想想一旦生了孩子，就养在宿舍里了，一个宿舍四个女生三 个有孩子的，你让别人怎么上学？因此，不是说你不能上大学，而是说我们现有 条件下，不能把宿舍变成一个带孩子的地方。但是有人就说，女青年已经二十多 岁了，她有理由主张性自由的权利，这种都是教条主义……” 朱苏力教授的观 点很明白：具备一定的条件，才能享有自由；没有这样的条件，就无法享有自由， 虽然这种自由是法定的。大体上可以说，这是一种积极的自由观，或称肯定性的 自由观。积极的自由观认为，自由和权力、财富和能力这些东西有关。如果一个 人没有一定的财富做基础，没有能力结婚，他（她）就没有结婚的自由。这种积 极的自由观受到很多自由主义者的批评。比如哈耶克就认为，这种积极的自由观 是危险的，让人无法容忍的。（参见霍伊著：《自由主义政治哲学——哈耶克的 政治思想》，刘锋译，三联书店1992年版，第18页-19页）这种自由观实质上构 成了对自由的颠覆和否定。 　　朱苏力教授在演讲中提到，他对自由主义的批评所采取的，仍然是一种自由 主义的立场，是一种多元主义的自由主义。他对自由主义的理解过于宽泛。其实， 自由主义主要是一种处理公共权力和私人自由（包括政治自由和经济自由）之间 关系的政治学说和经济思想。简单地说，自由主义认为，存在一个私人领域，公 共权力不能介入；当公共权力和私人权利发生冲突时，自由主义的法理学倾向于 论证公共权力在实体和程序上的适法性，而不是相反，象朱苏力教授那样孜孜不 倦、近乎执著地论证私人行为的违法性。从这个意义上来说，朱苏力教授的立场 基本上是反自由主义的。他在演讲中称：“政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄 碟这种私人事务。我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民 生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中 国社会制度转型是非常必要的。”这段话是否出于真诚，就大为可疑了。 　　就中国的现状来说，公共权力尤其是行政权力不受限制和控制、私人自由和 权利得不到有效保障的情况仍然是我们国家的基本情况，公共权力和私人权利之 间的紧张、冲突仍然是我们国家的基本矛盾，我们所面临的仍然是自由主义的话 题。社群主义和女权主义距离处在前现代的我们还很遥远。 附： 当代中国法理学的谱系及不足 （西南政法大学五十周年学术讲座） 朱苏力 　　各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。 今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。但中国当代法理学对自 由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由 主义。我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述 我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。这个案件就是去年发生在陕西 的“黄碟”事件。 　　去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这 些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的 一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局 万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（诊 所面对一条大街，紧邻着一排房屋，诊所有两个商业门面，其中一间放着一张 床）。二人在那播放黄碟，于是民警身着警服，但是未带警衔，前去查看。民警 从后面窗户上看见的确有人看黄碟，就敲门进去，在查处并扣压黄碟和电视机过 程中发生了一些冲突。两天后，陕西《华商报》第一次报道了这一事件，题目非 常中性，《家中看黄碟，民警上门查》，但马上引起了媒体全面、广泛的关注。 经过种种曲折，在媒体和学界的巨大压力下，尽管宝塔区公安分局试图以各种方 式“抵抗”，但最终以全面失败而告终。2001年最后一天，这一事件有了最后结 果，当地警方与当事人及有关部门达成协议，由警方向当事人赔礼道歉，有关部 门向当事人一次性赔偿29137元，并对该案件的有关责任人进行了处理，一名警 察被清除出公安队伍。案件情况大致说到这里。 　　在媒体和学界的“合谋”下，这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲 突，公权力与个人隐私的冲突，据我们从各种媒体看到的观点来说，是一边倒的， 用一句话概括：政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。我基本上 同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽 的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要 的。但是我们要注意在讨论这一事件时——这与讨论上述原则是两回事——我们 将来的法律人要非常注意，讨论事件应该抽象为原则来（认识），很对，但处理 事件时一定要了解事件，（大家注意，我讲的是事件，而不是案件，它还没有构 成一个案件）因此，我们要认真讨论这个事件的事实，进行认真梳理，我觉得到 目前为止，对这个事件基本上没有做到这一点。我将根据双方都承认的，包括报 道的这些事实，对它做一个分析。 　　这个案件有两个基本之点，从法律上来看，第一，鉴于当时的情况，警察有 没有权力去干预此事件。（回答）基本上是没有，但我要论证的是“有”；第二 个问题，如果警察有权力干预，（他们的行为）是否符合正当的法律程序。这是 两个问题，但我现在将两个问题放在一起，我今天只讨论第一个问题，因为后面 一个问题我们对事实是不清楚的，警察究竟怎么干预的，双方各执一词，不太清 楚。我们讲的问题就是：警察有无权力干预张氏夫妇在家看黄碟。我会坚持一贯 多视角的分析方法，把众多的法理学派的观点与对事件的分析结合起来。 　　首先，我想用自由主义思路分析，叫做自由主义或者是个人主义的法理分析。 我们从上面所有媒体评论中，可看到这一观点：国家无权干预私人事务，公权不 能干预私权。、这种分析认定这一事件的基本事实是：一方是一般的个人，（这 里虽然是夫妻俩，但是因为夫妻在这里都是作为单个的个人，并且他们有特殊的 关系，可以视为两个利益上的个人）而另一方是国家。按照自由主义或者个人主 义的观点，个人的生命、自由、财产权利至高无上，国家应该保护公民的生命、 自由和财产三种最基本的权利。但是，前提是这种个人权利的行使不侵犯、干扰 其他人行使同样的权利。但是，实际上古典的自由主义不是这样说的。古典自由 主义对待不同的问题，（答案）是有分别的。比如说，尤其是看“黄碟”，涉及 到性和家庭的问题，古典自由主义认为是可以干预的。比方说康德，一个典型的 自由主义者，以后我们还要讲其他人，他就认为私生子不应当保留，但是在今天 几乎所有的社会，哪怕不是一个自由主义的国家，它也会保护私生子。康德为什 么说私生子不能保留呢？他说，私生子是偷偷摸摸的进入这个社会的，他没有得 到一个合法的权利进入这个社会，因此国家不保护他是天经地义的。你们可以看 到自由主义对性、家庭、婚姻问题上，它的立场是不一样的。因此我们今天所讲 的自由主义实际上是美国60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引发的。比 如65年和73年的案件第一个案件，既65年发生的一个关于夫妻间是否可以购买避 孕用品的案件，当时购买避孕用品是要受到惩罚的。对此案，美国最高法院推翻 了（以前的判例更为准确）法律，认定了隐私权；73年，再一次扩展了隐私权的 保护范围。可以看出我们谈的自由主义基本上采取这一立场，就是说，在个人的 性、婚姻、家庭，或者包括自己个人的阅读问题上不应当受到国家的干预。人们 把这些个人的性、隐私或者阅读色情作品的偏好加入到古典自由主义对自由的定 义当中，（可见）自由的概念其实并不是从来不扩张的，它是不断有新的内容加 入。从这种观点上看，在这一事件中，警方侵犯了几种利益。第一，个人看黄碟 的偏好。我喜欢看黄碟，别人来干预我，这就是干预了我的偏好，你有你的偏好， 你愿意看古龙、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑声）第二，干预了私人住 宅不受非法侵犯的权利。注意，不是说不受侵犯。道理很简单，我要用你的房子 作堡垒，你不让我用你的房子作堡垒，你不允许，绝对不可能，这是传统的财产 权，任何一个国家都不允许（对该权利的非法侵犯）；第三，与此相关的隐私权。 如果情况确实如此，问题很简单，哪怕看黄碟品味不高甚至道德低下，只要不损 害他人，就不是国家该管的事。 　　因此，我赞同密尔——一个自由主义大家——的观点：只涉及个人的行为， 一个人的独立性不受限制，任何人不能干预。前面讲的所有人都持这种观点， “国家，你别干预别人看黄碟！”（笑声）但是我们在分析这一案件时存在不完 整的特点，因为所有的只有主义者从来没有人为这种权利是绝对的，总是有限制 的，这一限制正如康德所说普遍立法的原则，我行使我得权利，必须尊重他人行 使权利，或者用密尔的表述来说，你的权利停止在我的鼻子边上，也可以说是权 利的相对性、相互性。所以正如密尔所说，讨论社会自由、公民自由，须给自由 加一个界限。什么是讨论自由？就是讨论自由的限度。甚至还有意大利自由主义 思想家边沁，他认为乞丐没有乞讨的自由。为什么？他认为这有两种意义。第一， 乞丐如果在公共场所乞讨，会损害别人的利益，比如你要是在公园散步，遇上乞 丐，我反正会觉得不舒服；第二，乞丐会纠缠，“唉，行行好，给我两块钱 吧……”，（笑声），这也会损害他人利益。正因为如此，他主张将乞丐关起来， （大家不要以为“收容审查”是中国人的，其实它是从自由主义者那引进的。） 罚他们做苦役，只到把关他们的钱交清了才能放出来；或者把乞丐都放到一个地 方去，比如都放到公园，全是乞丐，他还向谁要钱去？（笑声）边沁是最早的， 也是经典的自由主义者。所以说，即使是自由主义者，他也不是把这些权利都当 作绝对的，而我们中国现在许多人把这些权利当作绝对的了。而且，密勒也说， 这些自由只运用于成人，对于孩子须加以限制。当然，我们不需要按照他们的话 去做。在这个案件中，我们要看的是，这对夫妻看黄碟时又没有损害他人的利益？ 自由主义主张自由，但并不认为自由是绝对的。 　　按照这一原则看这一事件，在这个事件的讨论过程中，实际上所有人都忽略 了一个非常非常重要的，对这事件起决定性作用的情节，就是有人报警。有人报 警，这就表明：你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟的偏好，既然看黄碟的偏好 能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢？自由主义在这里出现了矛盾， 我不讲他们高尚还是低下，不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自 由主义者，保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说，你就不能否定至 少是有人打电话来举报，认为你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。但是 从法律经济学来说，这表明看黄碟有了外在危害，即影响了他人，即将外在性内 化，由行为者来承担责任。而内化最好的办法不是国家干预，而是通过两个人只 有协商来解决。降低社会成本最好的方法是合约，只要交易费用较低时就用合约 方式来解决；当交易费用为零时，甚至根本不需要国家的干预。当然交易费用太 高时，既两个人没办法解决时，是需要国家来干预的。注意这里为什么有人去举 报，这不表明他们没有办法自己去解决，这对夫妻尽管看黄碟是在屋内，也未必 大肆声张，而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻，而是报警，希望政府重新界定 权利：到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。这种情况下，并不是 警方想主动干预，而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。 　　在国外如果很晚了还在大声喧哗，警察就会来敲门：“这么晚了，干什么 呢？”谁喊警察来的？当然是邻居！自由主义者不假定某些爱好是崇高的，看黄 碟就更低下，这必须由社会来界定。自由主义者实际上不能坚持完全的自由主义。 现代社会是多元的，很难所孰优孰劣，于是自由主义假定各种观点一样高，人多 并不代表所代表的就是优的。 　　自由主义是最可用主义而不是最优主义，自由主义首先是一种社会实践，他 的实践是从工商社会、以及各种社会阶层来的，不是嘴上说的。在关系紧密的社 区，自由主义和个人主义很难扎根，势必是社群主义占主导地位，在此情况下， 人们必须有一些迁就，有些妥协。 　　我认为当今中国，社群主义不应该过分干预个人自由，个人看不看黄碟，爱 好高尚还是低下，国家不应干预。但是个人自由不应摧毁社区规则，否则将对国 家带来灾难。 　　张氏夫妇为什么看黄碟？这里有背景的。第一，他们是在自己承包的诊所里， 这意味着他们有一定经济实力，文化程度较一般的农民为高，自由主义倾向较明 显；第二，他们是商人，社会交往使他们较多接受开放的城市里的观点，这使他 们与这一社区一般人距离较远，因此他们本应该更谦虚。在光天化日之下，他们 看黄碟容易使社区其他人反感。这与城市多元、陌生的生活环境是不一样的。 　　从此事件我们可以看出，第一，客观上，市场经济使欠发达的西部、城市郊 区和农村发生变化；第二，这种变化带来社群主义和自由主义的冲突，前者前调 尊重社区规范，后者说要尊重我个人的偏好。而这种冲突结尾表明，社群主义被 彻底打败了。自由主义得到了工商社会、媒体知识分子和法律知识分之的全面支 持，而社群主义没人赞同。 　　我觉得，自由主义就应包容。作为法律工作者，我们应注意到有七、八亿人 住在农村，没有理由把城市知识分子、工商知识分子的道德价值观念强加给他们。 为什么他们就没有选择的权利呢？ 　　与之相关的是女权主义问题。他本身也是一种社群主义。我们认为，都认为， 看黄碟是个人自由，但这是中性的，这证明中国社会是一个男权世界，50％多的 女性成为沉默的大多数。各种研究表明，女性和男性在一些问题上的看法，比如 性、色情，有很多差别。男性对色情作品有偏好的明显多于女性。男性喜欢色情， 女性喜欢情色，比如言情小说之类。 　　在“黄碟”事件中，其实是将男性的立场表达出来了，但是这并不代表民意。 女性一般对此没有多大兴趣，男女偏好在这一点上是不一样的，为什么就应当把 男性偏好抬得更高？研究发现，看黄碟等色情、淫秽的东西，对女性有直接或间 接损害。直接的是性侵犯，间接的，女性更关心孩子的身心，大多数女性从经验 上，会认为黄碟对孩子心灵有极大害处。而在意识形态上，容易导致女性就是男 性的性对象的观点，造成贬低女性的社会意识形态。 　　所以，如果看黄碟真对女性有损害，而且女性不愿看，那么政府加以干预是 可以的。事件中虽然有一个女性在看黄碟，但她并不代表所有女性。 　　从以上情况看，中国自由主义问题较多。中国当代法理学对自由主义的理解 有重大缺陷，表明中国法律人在理论上准备不足，理论分析上存在片面性。许多 话是大废话，比如“这是说的国家公权力与公民私权利冲突的案件，警察有权力 根据宪法维护社会秩序，公民有宪法规定的是有权利。”这几句话都正确，但都 错了，没有意义。他没有具体根据这个案件，这只是对真理的重述，而没有对事 实的分析，是一种文字主义。有一个笑话，说有知识分子看见一头牛在吃庄稼， 于是大喊：“快来人呐，动物吃庄稼啦！”（笑声）法理学家空谈“公民权利”、 “国家权力”，不作具体分析，和这是一样的。好的法学家必须对事实进行分析， 对案件背景都了解，而不是空谈大原则，谁都会的。这一事件中，很多人包括许 多法学家都说：“对，看黄碟不好，但这是道德问题，法律不应干预。”好像很 对，其实这是一种偷梁换柱，因为他把自己的道德通过这种方式变为法律；这就 是立德为法，这非常狡猾。“另一方面忽略了事实问题。大家都知道，有人打了 举报电话，没有一个人讨论，而这是警察干预的基础。如果没人举报，警方行为 就是滥用权力，非法搜捕。但是实际上警察干预有合法基础的。一旦忽略这一点 搜查就丧失了正当性，警察在滥用权力。于是所有法律人都不关心这一点。实际 上，这是两个私权的冲突，你愿意看黄碟，而我不愿意，我打电话让警方干预。 一旦没举报电话了，就变成了公权力与私权利的纠纷，整个事件定性发生了根本 性变化。这一细节多么重要！你们可以看到法律人是怎么欺骗我们的。 　　大家学法律不能忽视细节，美国法院要求：tell the truth，the whole truth ，nothingbut the truth.这是三句话：说出真相，说出全部真相，只说 真相。三个要求，而不是一个。所以我前面说，对事实描述非常重要，几乎每个 字，每个词都有意义。不能简单地说“两夫妻在家看黄碟”。你可以解释他们在 自己家，因为有张床。但法律人讨论问题，不能这么简单。这一细节很重要，因 为如果真是在家，你确实没法查，但如果不是，那整个讨论都没有意义了。这是 个诊所，有张床用做休息，这就是他家吗？所以看到整个讨论都建立在虚构基础 上，为什么这个地方就可以假定为一个家？你不能说这就是家。你得给出推论， 不能简单说有张床就是家了。明明写着诊所，怎么你能说是家呢？你得给出论证， 让人接受呀！ 　　学者、法律人、记者讨论这一事件，都是以都市人的观点，男性的观点，而 来考虑农村的人，对女性和小孩，对淫秽物品传播的危害没有充分认识，对警察 职业特点和职业困难未加注意。总之，是对法律事件的事实不关心。省略了举报 电话，就变成了公权力与私权利纠纷，省略一个“家”，就变成非法搜捕。一个 学者这样质问警方：“你行使这样的权力，过问别人床笫之间的事，闺房之间的 是，你感到你的正当性何在？合理性何在？”是床第之间的事吗？不是，是观看 床第之间的事！这是闺房吗？诊所。（大笑、掌声） 　　法律人应敏感、犀利，应看到别人未发现的东西，说话应严谨。对事实不敏 感，首先由这些记者、学者的社会环境决定的。他们大多生活在较大城市，个人 主义和自由主义相当普遍，对于色情淫秽电影的经验很多，（笑声）而根据“边 界效应递减”，接触多了，刺激就小。但是你不能就认为农村也这样。其次，这 些记者、学者、法学家，容易将黄碟对青壮年男性的意味等同于对女性和孩子的 意味。但忽略了这一点，这对一个十几岁的孩子的压力有多大！这是知识分子对 他人的不敏感，他是自我孤立主义的。说实话，我们只能从我们自己身上去推断 社会大多数人的经验，但是我们一定要注意我们中国还是一个政治、经济、文化 发展不平衡的大国，在都市生活的经验不能推断农村经验；在东部沿海生活的经 验不能推断重庆市的经验或者重庆市以西的经验或者西藏的经验。这是一个很大 的问题，很多学者之所以在这种情况下不敏感，就是因为他太武断，老觉得自己 代表天下，他们心眼是好的，但是他总是以他自己的经验来说话，实际上他是、 只能代表自己。毛泽东将了“她谁也不能代表，只能代表她自己。”这是批评江 青的话。另外这是一种场合问题，许多人聚到一起座谈，题目早定好了，学者有 很忙，从来没有看过报纸，也没仔细琢磨一下事实，急急忙忙发言，空谈一通， 反正没人来查。其实中国人熟人圈子很重，我是他的朋友，当面说不对，这在电 视上，报纸上能做到吗？中国人能做到吗？中国人做不到。中国法律界有几个是 公开批评的？只要一个人说话，大家就跟着走了。所谓“人在江湖，身不由己”。 　　还有一个问题非常重要，我想讲。这是我们犯的另外一大错误，就是我们对 司法执法部门的忽略。实际上生活永远不可能这样齐整的装进我们的概念体系。 政治法律事件并不是，而且不可能像教科书上那样运作，一板一眼。事件真相需 要我们真实的考察、理解和逻辑的把握才能得到。在这个问题上，所有记者、学 者、法律人都忽视了一个最重要的差别，当他们看到这一案件时，他们是事后看 到，但警方是事前接到举报电话的。警方接到举报电话不可能知道，某地方有一 对夫妻正在看黄碟！顶多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一对夫 妻而不是卖淫嫖娼？警方的责任就是要严肃对社会上一切可疑的信息，可疑的东 西，对信息在有报告时做出反应，他不像我们，事过之后把整个事情都知道了， 是一对夫妻在看黄碟。事后和事前对我们法律非常为难，司法必须在当时得到信 息以后马上做出或者是执法的判断。要做出基本正确，大致正确但不可能永远正 确的判断。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在现代社会越来越 重要，因为我们不知道谁是好人，而警察在这种情况下必须做出判断。我们觉得 挺委屈，这是因为我们整个社会的公民意识还不够，我们不知道，我们还以为是 熟人社会，我们从自己的感情出发，我们实际上不理解我们的社会已经变成了陌 生人的社会。一接到举报电话，警方就会判断，是否有卖淫嫖娼，甚至是否是贩 黄制黄的窝点。你说警察不该去，可是不去出了事又说警察不作为。你不能不考 虑事前事后，马后炮太容易了！ 　　再看时间，当时是晚上十点，夏天，太阳刚落山，有可能有人去买药，还有 可能有孩子，你不能简单说这是谁的私人行为，但是我们还是忽略了这些。最后 结果，赔偿了将近三万块钱，当地至少四个警察一年的工资，一下没了，你说冤 不冤。今后还有谁去当警察？社会还公平吗？给予警察这种东西，就像被人打了 一棍子。我注重的自由主义是态度，简单的话，态度，这是它重大的一面。 　　我们现在是用事后诸葛亮的态度去评判世间的，因此很容易出错，而且可能 出过错，确实出过错的（事情）。这么评判不公道。你这个法学家，你这个律师， 你这个记者，如果你是个警察你会怎么对待？所以这样的事情有可能还会发生， 这个警察今后再打电话就不出警，今后社会上的各种坏事就会越来越多。因为你 给的激励是不对的，警察感觉不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看 到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出 来（受处分），不出事我自己就捞了。这个案子，我觉得对中国的法治建设实际 上是有重大损害的。 　　后来有人报道就说，这个问题很可能当地警方因为财政上紧张，所以他们就 出来抓赌抓嫖抓黄色的东西来罚款创收。所以这个问题也不是警察干预私权的问 题，而是警察他们经济上支撑不够。就像我们所说的法官开发案源，走向社会。 其实他们根本不是为了服务，他们最主要的目标是增加创收，改善法官待遇。所 以那个时候打的旗号是，“为社会主义改革开放保驾护航，给老百姓排忧解难”。 那都是歪的口号。我就问过法院院长，法院院长就说：“我们这么多人吃饭，中 央财政和地方财政给的钱都不够，那我们怎么办？我们只有去开发案源。”法官 拎着酒拎着烟去银行行长那儿去问：“你们这有没有案子？”（笑声）你说这样 情况下美其名曰：为社会主义改革开放保驾护航。你刚才看到的这个问题不是法 官想不想独立的问题，他要吃饭！警察也是这样，警察之所以提出问题，说不准 就是指这问题，当地财政给的收入不够，警方得不到很好，足够的保障，29000 多块钱就是四个警察一年的工资，也就是一个警察一年才得到7千块钱，7千块钱 平均一个月才 600块钱。最后还有一个警察被开除公职了，还待岗！ 　　我在这里分析这个问题，大家注意我并不是关注这个问题。这个案例，我试 图把个案的分析同一个理论的分析讲一下。我选择的问题是，试图考察中国当代 主流派讨论法律问题的时候，大家说的什么样的东西，是用什么样的法理。我发 现他用的自由主义，但是自由主义不完善，他不但没考虑到社群利益，没考虑到 女权主义，他甚至是自由主义的一些东西，后半句话——不损害他人利益、权利， 这半句话都省略了。我认为我们现在的自由主义是教条化的自由主义，是教条主 义的自由主义，其实我在批评这种自由主义的时候——不完整的自由主义——不 要认为我拒绝自由主义，其实我从来不因为意识形态原因拒绝任何问题，如果大 家清楚的话，我在这采取的仍然是自由主义，是一种政治自由主义，是以这种政 治自由主义为基础。政治自由主义是说，在一个社会当中，社会已经多元了，大 家对许多问题的看法不一致，我们寻求共同能够达成一致的方法，叫做“重叠共 识”。现在大家对反腐倡廉这个问题上一致，这就是重叠共识，尽管我是知识分 子，你是一个下岗工人，他是一个农民。知识分子就觉得我们要尊重知识分子， 下岗工人说这个社会太不公平，还是劳动力最重要，农民说，管他怎么回事，我 就觉得80年代的正确，现在的农民老吃苦了，毛泽东时代就是太苦了！现在的地 方干部老是欺负人，就是80年代最好了。不管怎么样，大家的观点可能不一样， 但是有一点共识，这个就是——重叠起来——反腐倡廉。我在整个分析过程中恰 恰运用的政治自由主义，寻求一个共识。社群主义、女权主义包括自由主义都发 现，在这一点上其实他们都认为：一个人可以行使他的自由权利——这个自由我 们不去评判它的高下——但是这个自由绝对不能去影响他人行使权利。他们在这 一点上都认为至少国家有权去干预，至于干预的措施对不对，那是另外一回事。 因此可以说这是“重叠共识”。在这个意义上我也是自由主义，因此我不是在拒 绝自由主义（我说，连我这样批判主义也还在使用自由主义），中国、全世界的 法理学在我看来就是自由主义，但是有不足，不足在什么，根本没想到这个自由 主义是有限度的。 　　大家注意，我在讨论这个问题的时候，一直还有个问题，就是我们在学习法 理的时候，我们会学到外国的一些研究，这个人研究福柯，那个人研究查尔斯泰 勒，那人研究波斯纳。但是大家看到这些许多引进过来的，都与中国没什么关系。 都说波斯纳怎么说的，福柯怎么说的，哈耶克怎么说的，与中国的问题没有联系， 而我写这篇文章讨论这个问题，恰恰是借助分析中国的“黄碟”案，这个太普及 的案件，不起眼的案件，我们就可以所有这些思想理论资源都可以通过我们学者 的努力，把它同中国当代联系起来。我知道你们都说朱苏力是后现代主义，所朱 苏力太先进，我们现在处于现代法学阶段，不需要这种观点。我想说，陕西延安 问题不后现代吧？但是你一看分析中运用了所谓社群主义、女权主义，这些就成 了所谓后现代的东西。女权主义是说，男性和女性之间对许多问题看法是不一样 的，这种差异是基于他们的生活经历，他们的心理和生理上的特点，就是讲这个。 你不认为男女不一样吗？你看你们班考试成绩好的是不是都是女生？（笑声）现 在全国第一名有几个不是女生？我不是说女生就是更好，而是因为她们的特点更 容易在现有的教育体制下取得好成绩。这是个现实的问题。而延安那个事件就是 社群主义问题。所以我们不要以为，把国外的思想资源引过来就好了，不能这样 分析！所以我就要通过这些东西的分析来证明，这些东西同我们当代中国是紧密 相连的。因为我们要借助这些西方的思想资源，我们要关心中国的实际，而关心 中国实际并不是说大话，不是说诸如正义，要维护司法正义，要追求司法正义， 这些都是大话！那有那么多崇高？！法官受贿，律师行贿，搞三陪；教师抄袭， 工作不负责任，学生也抄袭，那有那么多崇高情操！ 　　因此我们一定要认真解决这个问题，而不能只说大话。要公平、正义、有效， 这只是功课上的，我们要像“黄碟”案那样一点一点分析。在这个精细过程中你 会变得犀利起来，思维变得严密起来。我们需要关注理论，需要思想的开放，可 理论不能教条化，如教条化的自由主义。我在这儿讲这个问题，其实很多问题都 是同样的，“包二奶”的问题，其实也一样。学界、法律界一般说：“哎呀，这 个要尊重个人自由。”另一面，传统一面又说：“哎呀，要尊重善良风俗。”包 括重邮大学生同居怀孕被开除事件，这些都可以看出自由主义在中国社会当中已 经变成一个教条。一个女孩进了大学后说，她有权利发生性关系。我不反对，我 也讲，合法结婚年龄到十七、八岁之间有人熬不住，那也可以理解。（笑声）但 是你说你怀孕还能继续上学，那你想想一旦生了孩子，就养在宿舍里了，（笑声） 一个宿舍四个女生三个有孩子的，你让别人怎么上学？因此，不是说你不能上大 学，而是说我们现有条件下，不能把宿舍变成一个带孩子的地方。但是有人就说， 女青年已经二十多岁了，她有理由主张性自由的权利，这种都是教条主义，他不 去观察现实，观察周围我们资源的种种限制，很多人想上大学就因为报错名没有 被录取，进不了。你怀孕进来了，带个孩子，这个社会资源是有限的，经受不起。 这都表明中国的自由主义教条化了，甚至人都是教条化的，这就糟糕了。不能把 任一讲的对的东西变成教条化，尤其在中国。所以我讲为什么选“黄碟”案，因 为这是一个典型的例子，因为围绕这一事件的讨论，包括“包二奶”，都已经是 教条化的自由主义。 　　我们一定要具体分析中国的实际，要思想上搞的开放，理论上要关注事实， 关注中国这个具体的社会。我们应该研究真实世界的法律，不要研究那种空想世 界的法律。马克思研究的就是真实世界的经济学，而不是黑板上的经济学。 　　我今天讲的内容就到这儿，谢谢大家！（热烈掌声） 　　整理人：凌潇、魏庆锋、郑重、颜飞校对编辑：杨延超 (XYS20040811) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇